БРОНЯ КРЕПКА? И ТАНКИ НАШИ БЫСТРЫ?
(размышления над практикой применения закона 94-ФЗ)
Нечто формально правильное, а по сути издевательство.
(В.И.Ленин, из выступления на Х Всероссийской конференции РКП (б))
А Балда приговаривал с укоризной: "Не гонялся бы ты, поп, за дешевизной".
(А.С.Пушкин, "Сказка о попе и о работнике его Балде")
Близкое знакомство с Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - закон 94-ФЗ) - незабываемое впечатление для каждого, кто имел сомнительное удовольствие обеспечивать деятельность государственной или муниципальной организации по размещению заказов.
Немало времени уходит на то, чтобы понять основные принципы и механизмы закона. Да что там понять - для начала его нужно просто прочесть, и даже это нелегко. Автору не приходится жаловаться на неумение читать юридические тексты, более того - признаю за собой склонность к слишком длинным и усложнённым словесным конструкциям - однако для закона 94-ФЗ предложения из 15 строк мелким шрифтом являются нормой. Не забудьте также, что по ходу чтения приходится мучительно разбираться в хитросплетении ссылок на части, отсылающие к подпунктам, ссылающимся на пункты: "определенных частью 3 статьи 25 настоящего Федерального закона (за исключением документов, предусмотренных подпунктом "г" пункта 1 части 3, частью 3.1 статьи 25 настоящего Федерального закона), частью 2 статьи 31.4 или частью 2 статьи 35 настоящего Федерального закона", - не зарябило в глазах?
Когда кажется, что материал освоен, выясняется, что в закон только что внесены изменения, коренным образом меняющие систему - и нужно переучиваться.
Одновременно постоянно изменяются иные нормативные акты, малозаметные в общем правовом потоке, но влияющие на практику применения закона 94-ФЗ. Наглядный пример: даже автор этих строк, ежедневно отслеживающий все изменения в законодательстве в контексте применения закона 94-ФЗ, не обратил внимания на Постановление Правительства от 2 ноября 2009 г. N 886 с неброским названием "О внесении изменений в приложение N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 14 августа 1992 г. N 587". И напрасно! (Прежде, чем бросить в меня камень, задумайтесь - вы бы на моём месте заметили?) Как выяснилось, изменился перечень объектов, подлежащих государственной охране: из него тихо и незаметно исчезли денежные кассы государственных организаций. Это означает, что государственные заказчики лишились права заключать договоры на охрану касс с вневедомственной охраной без проведения торгов или запросов котировок, как это было всегда, а милиционеры вневедомственной охраны, как обычно заступившие на охрану касс государственных предприятий и учреждений, сделали это в нарушение п.5 ч.2 ст.55 закона 94-ФЗ. Пострадали руководители государственных организаций-заказчиков (были оштрафованы на крупные суммы). Пострадали сотрудники, ведающие размещением заказов - за то, что недосмотрели. Пострадала безопасность: отныне денежные кассы государственных организаций, если у них нет своих охранных подразделений, заведомо поступают под охрану частных охранных предприятий (ЧОП) - потому что именно они, а отнюдь не вневедомственная охрана, предлагают наиболее низкие цены, и следовательно, выигрывают торги и запросы котировок. Увы - как правило, чем сомнительнее ЧОП, тем ниже цена, а значит, тем вернее получение заказа именно им. Не всякий руководитель доверит такой охране деньги в кассе, некоторые мужественные и ответственные люди сознательно предпочли раз в год платить из своего кармана штраф, но оставить под защитой людей в погонах хотя бы деньги на зарплату работникам.
Ежедневная работа сотрудников, ведающих закупками со стороны государственного заказчика, по нервному напряжению напоминает работу сапёров - приведённый пример тому подтверждение. Ошибиться, упустить любую тонкость, проглядеть самую незначительную из ссылок или мельчайшее изменение - чревато немедленными и серьёзными карательными мерами со стороны контролирующих органов, как для организации, так и лично для её руководителя и ответственных сотрудников. Дамоклов меч занесен постоянно, расслабляться нельзя даже в мелочах. Скажем, чем отличается латинская буква "с" от русской "с"? Казалось бы, ничем. Однако попробуйте ненароком забыть переключить раскладку клавиатуры и использовать "неправильную "с" при размещении информации о закупках для нужд своей организации на официальном сайте (www.zakupki.gov.ru) - последствия в виде административного штрафа не заставят себя ждать. Почему? Потому что при использовании латинской "с" потенциальные поставщики, возможно, не сумеют найти информации о закупках при помощи поисковой системы официального сайта. Считается, что этот приём могут использовать недобросовестные заказчики, чтобы отсеять поставщиков "со стороны" и приберечь заказ для "своих". Разумеется, ввести карательные меры и провести громкую кампанию против латинской "с" - гораздо эффектнее, чем доработать поисковую систему официального сайта, чтобы она в таких случаях воспринимала русские и латинские буквы как эквивалентные. Эффектнее - но вот эффективнее ли? (Впрочем, официальный сайт и его работа - это тема для отдельной статьи, выдержанной отнюдь не в радужных тонах.)
Увы, в этом примере - вся горькая сущность регулирования закупок для государственных нужд в нашей стране. Правда состоит в том, что при создании нормативной базы никто не руководствовался задачей построения эффективного, гибкого, удобного механизма. Задача была другая: пресечь практику так называемых "откатов", то есть подкупа поставщиками представителей заказчиков с целью получения заказов на выгодных условиях. Под эту задачу и строилось нормативное регулирование - поставить заслон злоупотреблениям, нарастить броню на уязвимых участках. Для этого закон 94-ФЗ регламентирует каждую мелочь, не оставляя места для хозяйственного маневра и инициативы сторон. Действия сторон вплоть до окончания исполнения государственного контракта возможны только по предписанным алгоритмам, отклонения жестко контролируются и караются. (В качестве примера мною ранее уже приводилась ситуация, когда учреждение здравоохранения было привлечено к ответственности за отказ допустить к участию в рассмотрении запросов котировок на оказание услуг по стирке больничного белья организацию, в прачечной которой был обнаружен опасный вирус: при размещении заказа путём запроса котировок подобное основание для отказа в допуске участника законом 94-ФЗ не предусмотрено.)
Как результат - закон 94-ФЗ (равно как и предшествовавшие ему нормативные акты) лично мне больше всего напоминает советский тяжелый танк 1930-х годов Т-35. Многобашенный монстр грозного вида, неимоверно сложный в обслуживании и управлении, медлительный, полуслепой и практически лишенный возможности маневрировать, пригодный главным образом для эффектного показа первым лицам государства на параде. На деле, двигатель не справляется с весом машины, командир физически не может управлять огнём всех башен, требуется большой и высококвалифицированный экипаж, а броня не выдерживает попаданий. (Закономерно, что конец у этих машин был бесславный - в первые же дни войны большая часть их просто безвозвратно сломалась.) Если заменить "Т-35" на "94-ФЗ", получим полное описание нашего закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Только в случае с 94-ФЗ зачастую экипажу ещё и приходится тащить танк на себе: уговаривать хоть кого-нибудь подать всё-таки заявку на торги по непопулярным лотам (например, на поставку продуктов для столовой), чтобы не срывалась работа организации. Реакция поставщиков ходового товара вполне объяснима: никто не хочет связываться с бюрократической процедурой, неизменяемыми условиями госконтракта и постоплатой через казначейство, тогда как на рынке хватает нормальных покупателей, не скованных "бронёй".
Эффективность закона 94-ФЗ оказалась сомнительной - он создаёт множество новых проблем, не решая полностью основной, из-за которой создавался. "Откаты" в ряде случаев вполне возможны и в рамках существующих процедур, приёмов для этого хватает. Автор как-то раз из спортивного интереса пытался подать заявку на аукцион, победитель которого (солидная, известная фирма) был известен заранее. Безуспешные попытки продолжались в течение недели, всякий раз представители заказчика находили новую возможность не принять заявку - и всякий раз обходились без прямого нарушения закона. Заявка в итоге была принята через две минуты после окончания срока для подачи и отклонена как поступившая с опозданием.
В случаях, когда государственный заказчик оказывается неподкупным и не идёт на незаконные сделки с поставщиками, "откаты" всё равно никуда не исчезают: просто меняется субъектный состав. Поставщики не платят должностным лицам заказчика -вместо этого заинтересованное в получении заказа лицо договаривается с остальными претендентами, выплачивает им определённую мзду за отказ от участия в торгах и выигрывает торги по максимальной цене. В ряде случаев поставщики организуются, заранее делят рынок и заказчиков - им это даёт возможность всегда получать наиболее высокую цену. Страдают государственные интересы: хроническим явлением становится переплата, невозможность для государственного заказчика сбить цену, причём внешне всё делается в рамках закона. Заказчику, связанному по рукам и ногам положениями закона 94-ФЗ, остаётся только беспомощно смотреть со стороны на поделенный рынок и покорно отдавать заказы заранее определённому поставщиками победителю; поймать их на сговоре для государственного заказчика - нереально, да и не его это функция.
Законодатель, надо отдать ему должное, в последнее время тоже это понимает, в связи с чем даже принимаются некоторые в той или иной степени разумные контрмеры. В частности, действительно неплохой эффект в части борьбы с "откатами" и сговором поставщиков могут дать электронные торги. Однако и у электронных торгов есть свои минусы. В сферах деятельности, где предложение небольшое, поставщики не идут на электронные аукционы, так как и без того имеют рынок сбыта. Заказчику зачастую приходится буквально умолять их принять участие в торгах. В сферах деятельности с большой конкуренцией (например, в строительной) электронные аукционы дают потрясающий эффект в части снижения цены - она может упасть, например, в три раза по сравнению с начальной. Казалось бы, победа, сэкономлены государственные деньги. Да, но какой ценой? За счёт чего никому не известная строительная фирма, созданная месяц назад, выигрывает аукцион на ремонт помещений по цене в три раза ниже сметной, ниже себестоимости? Как правило, имеет место либо элементарная безалаберность (главное - выиграть, а потом посмотрим, как выполнять - одна горе-фирма полгода не могла отремонтировать, простите, туалет, потому что даже штат работников ей пришлось набирать с нуля), либо недобросовестность. Такого рода плоды электронных аукционов мы уже пожинаем: например, в установленных фирмой-победителем противопожарных дверях стекло вместо специального огнестойкого оказалось самым обычным. Хорошо, что специалисты заказчика были бдительны и выявили подделку сразу же - возможные её последствия страшно себе представить. А сколько осталось не выявленного в других организациях? Конечно, будет суд, занесение поставщика в реестр недобросовестных и т.д., однако с вероятностью, близкой к 100%, можно предвидеть, что эта фирма ничего не имеет за душой, создавалась специально для участия в аукционах и после занесения в "чёрный список" будет попросту брошена учредителями за ненадобностью. Ни один вменяемый участник гражданского оборота никогда не стал бы связываться с подобными "однодневками", однако государственный заказчик обречён быть их жертвой - обречён законом! Медленно и печально, неровными рывками ползёт наш танк навстречу снарядам, зияя дырами в броне. Выпрыгнуть не имеем права, победить - не имеем шансов.
А дыр много. Например, в нашем государственном учреждении ходит основанная на реальных событиях легенда о летающих сосисках. Сосиски для хот-догов были куплены для столовой по запросу котировок. Поставщик, предложивший наименьшую цену, показался сомнительным, однако оформил все документы правильно и даже представил на свою продукцию сертификат качества, так что никаких оснований отказать ему в заключении государственного контракта не было. Поставленные этой фирмой сосиски отличались интереснейшей особенностью: при тепловой обработке выделяли какую-то вязкую слизь в таких количествах, что при попытке взять хот-дог рукой сосиска выпрыгивала из него на расстояние до полутора метров. Для стороннего человека - забавный анекдот, для нас - тех, кто в танке - отвратительная реальность.
Думаю, у любого, кто достаточно хорошо знает систему размещения заказов для государственных нужд, периодически появляется искушение очень быстро стать весьма богатым человеком. Для этого нужно всего-навсего создать фирму (конечно, на подставное лицо), которая подаст заявки на все размещённые на официальном сайте запросы котировок, условия которых предусматривают хотя бы частичную предоплату. Если заявки будут оформлены правильно, а предложенная цена будет демпингово низкой, подставная фирма гарантированно выиграет во всех случаях. Затем останется только подписать государственные контракты, собрать предоплату и исчезнуть, оставив государственных заказчиков судиться с "пустой" фирмой. Увы, данная идея уже посетила тех, кто готов был заняться её практической реализацией: вот уже второй год свежесозданные фирмы, зарегистрированные в помещениях каких-то подмосковных складов, выигрывают значительную часть запросов котировок на организацию подписки на периодические издания для вузов и библиотек по всей стране. (Именно подписка, вероятно, выбрана потому, что по данной статье расходов для бюджетных организаций допускается полная предоплата, и авансирование в этой сфере деятельности является нормальной хозяйственной практикой.) Не заключить с ними государственный контракт нельзя - ведь запрос котировок они выиграли строго по закону - и не заплатить аванс согласно условиям государственного контракта - тоже нельзя. (В случае отказа или неоплаты поставщик способен наделать государственному заказчику массу неприятностей, и в итоге всё равно получит деньги по решению суда.) Само собой разумеется, никакой подписки фирмой-победителем не было оформлено ни в прошлом году, ни в текущем; куда ушли государственные деньги - можно догадаться.
Самое печальное, что даже в случае своевременного выявления недобросовестности контрагента оперативно получить замену его некачественным работам или неоказанным услугам не получится. Сначала - расторжение договора в судебном порядке, то есть примерно два месяца (как минимум), затем - новая процедура отбора поставщика согласно закону 94-ФЗ. Прикинем приблизительно: оформление извещения и размещение его на сайте для аукциона или конкурса занимает в среднем 1 - 2 недели, затем для аукциона ожидание 20 календарных дней, для конкурса - 30, затем сам аукцион со всеми его процедурами или процедура рассмотрения конкурсных заявок (примерно неделя), затем от 10 до 20 дней на подписание государственного контракта. (Запрос котировок можно провести несколько быстрее, но и здесь придётся ждать в среднем около трёх недель, да и сумма лимитирована.) Значит, помещения будут стоять без дверей, столовая не получит сосисок, библиотека - подписных изданий, а туалеты будут закрыты на ремонт ещё несколько месяцев - и, что характерно, нет никакой гарантии добросовестности нового победителя.
В некоторых случаях такое промедление - воистину смерти подобно. Частное охранное предприятие за счёт предложенной демпинговой цены выиграло конкурс на охрану объектов государственного учреждения в 2010 году - но на посты не вышло. Представители заказчика напрасно прождали охранников в новогоднюю ночь - ни 1 января, ни 3, после получения уведомления, ни 12 января, после окончания новогодних праздников и получения повторного уведомления, охрана не появилась. Оставить объекты без охраны - значит обречь их на разворовывание, подвергнуть риску жизнь и здоровье сотрудников - ясно, что этого допускать было нельзя ни в коем случае. Руководство учреждения было вынуждено экстренно договариваться с ЧОПом, охранявшим объекты в 2009 году, чтобы его сотрудники остались на постах до выхода новой охраны. Однако лимита средств, которые учреждение имело право потратить на оплату охранных услуг без проведения отборочных процедур, хватило на три дня. Поскольку и 3 января новый ЧОП на посты не заступил, возникла альтернатива: совершенно законно оставить объекты без охраны на полгода, занявшись расторжением государственного контракта в судебном порядке и проведением нового конкурса, либо во имя общего блага и здравого смысла нарушить закон - немедленно заключить государственный контракт со вторым участником конкурса, а затем понести за это наказание. Никакого решения, сочетающего в себе и законность, и здравый смысл, закон 94-ФЗ в таких случаях просто не допускает. Сделаешь по закону - пострадает дело, люди и имущество. Сделаешь правильно - пострадаешь сам. Вот и получается, что государственный заказчик в аналогичных ситуациях вынужден использовать обходной путь, то есть унижаться перед недобросовестным контрагентом, упрашивая заключить соглашение о добровольном расторжении контракта - в этом случае подписать государственный контракт со вторым участником можно незамедлительно. Ясно, что для недобросовестных поставщиков такая ситуация крайне выгодна: какие к ним могут быть применены санкции, если сам пострадавший больше всего заинтересован в создании видимости расторжения контракта по обоюдному согласию?
Неуклюжая махина 94-ФЗ напрочь лишена маневренности. Прошу прощения у читателя за неаппетитную тему, но в государственном учреждении прорвало канализационную трубу, затопило женский туалет. К счастью, в соседнем помещении как раз работала по государственному контракту ремонтная бригада - её рабочие вскрыли стену и пол, нашли и перекрыли течь. Нормальная хозяйственная логика в такой ситуации предполагает, что этой же бригаде за дополнительную плату можно поручить восстановительные работы - заменить трубу, замуровать её обратно, установить на место сантехнику и положить плитку - дело нескольких дней. Закон 94-ФЗ (п.6 части 2 ст.55) разрешает в таком случае заключить без проведения отборочных процедур контракт на выполнение работ "в количестве, объеме, необходимых для ликвидации последствий непреодолимой силы", что в трактовке контролирующих органов означает только перекрыть течь, а затем проводить аукцион на право заключения государственного контракта на ремонт туалета. Ясно, что после случившегося потопа, чтобы вновь открыть для посетителей столь важный объект, пришлось срочно заменять и плитку, и сантехнику, и даже перекосившуюся дверь - но всё это, если следовать сложившейся практике применения закона 94-ФЗ, должно было пару месяцев подождать. Должностное лицо, отдавшее указание продолжать работы, избежало административного штрафа только чудом - благодаря найденному юристами документу 1940-х годов (!) о нормах обеспечения туалетами школ для девочек (!) и взвешенному подходу контролирующего органа, принявшего этот норматив во внимание.
Рамки небольшой статьи не дают возможности остановиться на всех проблемах и слабых местах закона 94-ФЗ - упомяну ещё только проблему определения эквивалентности тех или иных товаров, предлагаемых разными поставщиками: как государственному заказчику, членам аукционной и конкурсной комиссии определить, эквивалентны ли предложенные для закупки "Фиат" и "Форд", процессоры Intel и AMD, телефонные аппараты Panasonic и Goodwin, и соответствует ли предложенное требованиям государственного заказчика? Типичный пример - проблема картриджей к копировальной и множительной технике. Помимо фирменных расходных материалов, поставщики предлагают массу "эквивалентов", которые действительно подходят к нашим принтерам и копировальным аппаратам - но в лучшем случае снижают ресурс их службы, а в худшем - выводят из строя. Борясь с предпочтением заказчиками товаров определённой марки, закон порождает массу такого рода хозяйственных проблем. Скажем, очень легко вместо запрошенного принтера Epson получить его дешевый "эквивалент" малоизвестной китайской фирмы, ближайший сервисный центр которой находится в Москве или Шанхае - и отказаться от покупки, в силу закона, государственный заказчик не имеет права. Экономия на цене приобретения в итоге оборачивается перерасходом на ремонт и обслуживание, поломками и потерями времени.
Кроме обозначенных выше основных задач (борьба с "откатами" и экономия), делаются попытки при помощи закона 94-ФЗ решать задачи побочные, часто - конъюнктурные: когда государство поддерживает какую-либо категорию лиц, в законе 94-ФЗ появляются нормы о преференциях для них при размещении заказов. Есть нормы о льготах для субъектов малого предпринимательства, для организаций инвалидов, для учреждений уголовно-исполнительной системы, для отечественных товаропроизводителей. Каждая общероссийская кампания оставляет здесь свой след. Самое свежее, пожалуй, из конъюнктурных нововведений в области госзакупок - запрет с 1 января 2011 года закупать для государственных и муниципальных нужд обычные электролампочки. Неясно, учтена ли существенная разница (в 5 - 20 раз) в цене на лампы накаливания и энергосберегающие лампы, особенно при массовом применении - будем надеяться, что учтена. Всей страной боремся за энергоэффективность - и очень хорошо, что не за урожайность кукурузы, но почему же таким образом? "С 1 января 2011 года не допускается размещение заказов на поставки электрических ламп накаливания для государственных или муниципальных нужд, которые могут быть использованы в цепях переменного тока в целях освещения." (Федеральный закон от 23.11.2009 N 261-ФЗ). Про юридическую технику промолчим (хотя нужды, используемые в целях освещения - это любопытно), но вот вопрос: что будут делать, например, в детских садиках, когда перегорят лампочки в новогодних гирляндах, так чудно освещающих новогоднюю ёлочку? Чем заменить лампочки на 15 ватт, используемые для освещения внутренней части холодильника? Неужели лампы накаливания больше не применяются муниципалитетами (особенно в сельской местности) в уличных фонарях? Готовы ли с 1 января полностью отказаться от ламп накаливания как средства освещения военные? И так далее - замечательное начинание в силу превратного исполнения вполне может превратиться в очередную головоломку из серии "как продолжать делать своё дело, но при этом не нарушить закон".
Будем надеяться, что в отношении запрета закупать лампочки мы пока наблюдаем только декларацию намерений, а к 1 января 2011 года нормативная база будет уточнена. Но глядя на давно применяемые нормы закона 94-ФЗ о поддержке субъектов малого предпринимательства, в этом отношении невольно начинаешь испытывать тревогу. Согласно ст.15 закона 94-ФЗ, государственные и муниципальные заказчики обязаны "осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в размере не менее чем десять и не более чем двадцать процентов общего годового объема поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг...". Для того, кто формулировал эту норму, очевидно, всё представлялось очень простым и правильным: государственный заказчик, конечно, ещё в начале года точно знает, что и на какие суммы он будет приобретать в течение этого года, и может чётко спланировать, когда и в каком объёме он разместит заказы у субъектов малого предпринимательства. На деле, попытка соблюсти закон каждый раз превращается в "угадайку": как в живой динамичной организации предсказать общий годовой объём расходов, особенно в условиях нестабильного финансирования, и умудриться попасть по количеству заказов, размещённых у субъектов малого предпринимательства, в диапазон от 10 до 20 процентов? Можно ещё понять нижний предел, но кто может объяснить, для чего мы вынуждены дробить крупный заказ на два, когда есть риск при его размещении переступить двадцатипроцентную черту? Чтобы ненароком не поддержать субъектов малого предпринимательства слишком сильно? Налицо очередной дефект закона 94-ФЗ, регулярно оборачивающийся ненужными усилиями в попытке исполнять ущербную норму и незаслуженными санкциями при провале этих попыток.
Подводя итоги, можно сделать вывод, что основных своих задач - по борьбе со злоупотреблениями и по экономии государственных средств - закон 94-ФЗ не выполняет. Экономия получается мнимой, поскольку на каждый сэкономленный рубль позднее приходится вкладывать два - для устранения последствий этой экономии. Задачи дополнительные также вряд ли выполняются так, как задумывалось: во всяком случае, поддержка отечественного производителя в законе 94-ФЗ давно выродилась в фикцию, поддержка малого предпринимательства - в формальность, а организации инвалидов и учреждения уголовно-исполнительной системы поддержки никогда реально не получали в силу необязательного характера соответствующих норм.
Парадоксально: больше всего мечтают о прекращении существования закона 94-ФЗ отнюдь не потенциальные получатели "откатов" (они уже нашли свои лазейки, подняли расценки и продолжают процветать), а нормальные честные люди, которые хотели бы делать своё дело без помех и эффективно. Не секрет, что сегодня для всякого, кто имеет отношение к закупкам для государственных нужд со стороны заказчика, "94-ФЗ" - выражение ругательное. Продолжая аналогию с танком, можно констатировать, что 94-ФЗ к 2010 году столь же устарел морально и утратил боевую эффективность, как Т-35 к 1941 году. Представляется, что вскоре предстоит решить: сохранять ли это устаревшее чудовище, продолжая его эпизодически латать, либо принять на вооружение более совершенные образцы - может быть, менее эффектные, но зато современные и эффективные.
И последнее: именно танк Т-35 изображен на медали "За отвагу". Сегодня нужно быть отважным человеком, чтобы работать на стороне заказчика с закупками для государственных или муниципальных нужд по закону 94-ФЗ - ведь это и каждодневный тяжелый труд, и постоянный риск. Я не утверждаю, что все эти люди заслуживают медали - но что-то героическое в этом есть.
Моя статья, на которой основан один из рассказов цикла "Белочка" и рассказ "Пирамида" из моей "Всемирной истории". Опубликована в журнале "Российское право" в 2010 году. С тех пор кое-что изменилось - но суть осталась.