ПРОИСХОЖДЕНИЕ ДРЕВНЕРИМСКОГО ПРАВА

О.В. Мосин

ВВЕДЕНИЕ.

Римское право занимало в истории человечества совершенно исключительное место: оно пережило создавший его народ и дважды покорило себе мир. Зародилось оно в далекой глубине времени - тогда, когда Рим представлял еще едва заметное пятно на территории земного шара, маленькую общину среди многих других подобных же общин средней Италии. Как и весь примитивный склад жизни этой общины, римское право являло собою тогда несложную, во многом архаическую систему, проникнутую патриархальным и узконациональным характером. И если бы оно осталось на этой стадии, оно, конечно, было бы давным-давно затеряно в архивах истории.

Но судьба вела Рим к иному будущему. Борясь за свое существование, маленькая civitas Roma постепенно растет, поглощая в себя другие соседние civitates, и крепнет в своей внутренней организации. Чем далее, тем все более и более расширяется ее территория, распространяется на всю Италию, захватывает близлежащие острова, перебрасывается на все побережье Средиземного моря, - и на сцене истории появляется огромное государство, объединяющее под своей властью почти весь тогдашний культурный мир; Рим стал синонимом мира.

Вместе с тем Рим изменяется и внутренне: старый патриархальный строй рушится, примитивное натуральное хозяйство заменяется сложными экономическими отношениями, "унаследованные от древности социальные перегородки стесняют. Новая жизнь требует наивысшего напряжения всех сил, всех способностей каждого отдельного индивида. В соответствии с этим римское право меняет свой характер, перестраиваясь по началам индивидуализма: свобода личности, свобода договоров и завещаний делаются его краеугольными камнями.

Отношения военные и политические приводят Рим и к сношениям экономическим. Между тем, еще задолго до появления Рима на сцене всемирной истории на побережье Средиземного моря шел оживленный международный торговый обмен: Египет, Финикия, Греция, Карфаген давно уже находились друг с другом в постоянных торговых отношениях. Рим неизбежно втягивался в этот международный оборот, и по мере того, как он делался центром политической жизни мира, он становился также центром мирового торгового оборота. На его территории непрерывно завязывались бесконечные деловые отношения, в которых принимали участие торговцы разных национальностей; римские магистраты должны были разбирать споры, возникающие из этих отношений, должны были вырабатывать нормы для разрешения этих споров. Старое римское национальное право для этой цели не годилось; необходимо было новое право, которое было бы свободно от всяких местных и национальных особенностей, которое могло бы одинаково удовлетворить римлянина и грека, египтянина и галла. Нужно было не какое-либо национальное право, а право всемирное, универсальное. И римское право проникается этим началом универсальности; оно впитывает в себя те обычаи международного оборота, которые до него веками вырабатывались в международных сношениях; оно придает им юридическую ясность и прочность.

Так возникало то римское право, которое стало затем общим правом всего античного мира. По существу творцом этого права был, таким образом, весь мир; Рим же явился лишь тем лаборантом, который переработал рассеянные обычаи международного оборота и слил их в единое, поразительное по своей стройности, целое. Универсализм и индивидуальность - основные начала этого целого.

Мастерски разработанное в деталях беспримерной юриспруденцией классического периода, римское право нашло себе затем окончательное завершение в знаменитом своде - Corpus Juris Civilis императора Юстиниана, и в таком виде было завещано новому миру. Железный колосс, державший в своих руках судьбы мира, дряхлел: разнообразные народности, входившие в состав всемирного римского государства, тянулись в разные стороны; с границ напирали варвары новые претенденты на активное участие в мировой истории. Наступил момент, они хлынули могучими потоками и затопили весь античный мир. Настала беспокойная эпоха великого переселения народов, и кажется, что вся богатая культура древности погибла навсегда, что порвались все связи между старым и новым, что история вовсе зачеркивает страницы прошлого и начинает писать все заново.

Но это "кажется" - обманчиво. На некоторое время, действительно, ход человеческого культурного развития как будто приостанавливается; влившийся большой массой новый человеческий материал нуждается в предварительной обработке. Несколько веков проходит в беспрерывных передвижениях новых народов, в их взаимных столкновениях; пришельцы еще не могут освоиться на новых местах, двигаются, устраиваются. Много ценного, конечно, погибает при этом из античной культуры, но не все.

Мало-помалу беспокойный период переселения и устроения проходит. Новые народы начинают вести более или менее спокойную жизнь, развиваются, и еще через несколько столетий наступает момент, когда все, что было продумано и создано античным гением, делается понятным и ценным его наследникам. Наступает одни за другим возрождение античного права, античной культуры, античного искусства.

Естественное экономическое развитие новых народов приводит их также мало-помалу к международным торговым отношениям. Снова, как в старом мире, на почве международного обмена сходятся друг с другом представители разных национальностей, и снова для регулирования этого обмена возникает нужда в едином общем праве, праве универсальном. Снова экономический прогресс требует освобождения личности от всяких феодальных, общинных и патриархальных пут, требует предоставления индивиду свободы деятельности, свободы самоопределения. И наследники вспоминают о заброшенном ими завещании античного мира, о римском праве, и находят в нем как раз то, что было нужно.

Римское право делается предметом изучения: оно начинает применяться в судах: оно переходит в местное и национальное законодательство, совершается то, что носит название рецепции римского права. Во многих местах Corpus Juris Civilis Юстиниана делается прямо законом. Римское право воскресло для новой жизни и во второй раз объединило мир. Все правовое развитие Западной Европы идет под знаком римского права вплоть до настоящего времени: лишь со времени вступления в действие нового общегерманского гражданского уложения - лишь с 1 января 1900 г. исчезло формальное действие Юстиниановского Свода в тех частях Германии, в которых оно еще сохранялось. Но материальное действие его не исчезло и теперь: все самое ценное из него перелито в параграфы и статьи современных кодексов и действует под именем этих последних.

Римское право определило не только практику, но и теорию. Непрерывное многовековое изучение римского права, в особенности остатков римской юридической литературы, формировало юридическое мышление Западной Европы и создавало сильный класс юристов, руководителей и деятельных помощников во всякой законодательной работе. Объединяя Европу на практике, римское право объединяло ее и в теоретических исканиях: юриспруденция французская работала все время рука об руку с юриспруденцией немецкой или итальянской, говорила с ней на одном и том же языке, искала разрешения одних и тех же проблем. Так возникала на почве римского права дружная общая работа всей европейской юриспруденции, продолжавшая работу мыслителей античного мира: факел, зажженный каким-либо римским Юлианом или Папиньяном, через бесконечную цепь сменявшихся рук дошел до современных ученых всех наций.

Такова историческая судьба римского права. Явившись синтезом всего юридического творчества античного мира, оно легло затем в качестве фундамента для правового развития новых народов, и в качестве такого фундамента, общего для всех народов Западной Европы, оно изучается повсеместно - в Германии, Франции, Италии, Англии и т.д. Явившись базисом, на котором веками формировалась юридическая мысль, оно изучается и теперь, как теория гражданского права, как правовая система, в которой основные юридические институты и понятия нашли себе наиболее чистое от всяких случайных и национальных окрасок выражение. Недаром в прежнее время оно считалось за самый писаный разум, за ratio scripta.

Волею нашей исторической судьбы мы, русские, были долгое время отрезаны от общения с Западной Европой, оставались чуждыми ее культуре, и, когда, наконец, отделявшие нас перегородки пали, мы очутились в хвосте общечеловеческого движения. Отстали мы и в области права. И если мы хотим в этом последнем отношении сравняться с Европой, если мы хотим говорить с ней на одном языке, мы должны, по крайней мере в школе, освоиться с основным фундаментом общеевропейского права - с правом римским. Если оно повсеместно является основой юридического образования, то у нас для этого причин еще больше.

Но изучение римского права отнюдь не должно приводить к слепой вере в его непогрешимость, к вере в то, .что дальше идти некуда. Такая вера была бы противна истории, была бы противна и тому духу свободного исследования, которым были проникнуты самые творцы римского права -римские юристы. Лозунгом современной юриспруденции является знаменитое изречение Иеринга - "durch das romische Recht, aber uber dasselbe hinaus" -"через римское право, но вперед, дальше его". Усвоив то, что было создано предками, потомки должны работать дальше сами, ибо правовые проблемы не таковы, чтобы они могли быть решены раз навсегда. Новые условия постоянно ставят на очередь новые задачи, и юриспруденция должна постоянно оставаться на своем посту. Ее высшим призванием, ее долгом перед народом является освещение изменяющихся в истории условий и возникающих в связи с ними проблем. Быть впереди народа, освещать ему путь, направлять его правосознание ко благу и правде в человеческих отношениях - такова истинная обязанность юриспруденции и ее отдельных представителей.

Период Древнего Рима (VI в. до н. э. - 1 вв. н. э.) обозначают термином военной демократии, то есть эпохой начавшегося разложения родового строя с элементами военной демократии: народным собранием, советом старейшин и племенного вождя с функциями одновременно военачальника, жреца и судьи.

Весь римский народ (populus romanus) образовывал единую общину и делился согласно традиции на 300 родов. Каждый род состоял из нескольких семей патриархального типа с резко выраженной властью родоначальника. При этом 10 родов составляли курию, а 10 курий-трибу, которых первоначально было три (функции римских курий и триб были, приблизительно, теми же, что и греческих фратрий и фил). "Общепризнано, - отмечает Энгельс, - что римский род был таким же институтом, как и род греческий; если греческий род представляет дальнейшее развитие той общественной ячейки, первобытную форму которой мы находим у американских краснокожих, то это целиком относится и к римскому роду"

Главным органом военной демократии являлось народное собрание, которое состояло из всех взрослых и свободных мужчин, собиравшихся по куриям. Народное собрание принимало и изменяло законы, избирало царя, объявляло войну (мир заключал сенат) и было высшей судебной инстанцией по жалобам римских граждан на судебные решения и приговоры царя. Причем голоса в народном собрании подавались по куриям, каждая курия обладала одним голосом. Наряду с народным собранием существовал совет старейшин (сенат, от слова senex - старый), куда входили главы наиболее богатых и знатных родов. Первоначально численность сенаторов составляла сто человек. Поскольку все высшие должности в Риме в этот период замещались по выбору, можно предположить, что и старейшины родов так же избирались, хотя избрание из одной и той же богатой, знатной и влиятельной семьи могло уже стать правилом. Так как в сенат входили наиболее влиятельные представители родовой аристократии, то он имел большое значение в общественной жизни, с которым вынужден был считаться царь, его решению подчинялось народное собрание.

Во главе римского народа стоял царь (rex), который избирался народным собранием и утверждался сенатом. При этом должность его была пожизненной. Царем мог быть избран всякий физически здоровый, полноправный римский гражданин, однако практически могла пройти только кандидатура, выдвинутая и поддерживаемая родовой аристократией, известные нам цари в большинстве принадлежали к знатнейшим римским родам. К тому же избрание нового царя в значительной степени зависело от сената, к которому в междуцарствие переходила вся полнота царской власти. Хотя римский царь и не пользовался той абсолютной самодержавной властью, которой вслед за немецким историком римского права Моммзеном наделяет историческая традиция, его полномочия были широки и многообразны. Царь в Древнем Риме был главою религиозного культа, предводителем римского ополчения, заключал международные договоры, ведал общинным казнохранилищем. Он созывал народное собрание и председательствовал в нем. Наконец, царю принадлежало право уголовного суда и суда по гражданским делам. Однако существенным ограничением царской власти было то, что царь не мог без участия народного собрания ни издать новый закон, ни изменить или отменить старый. Это право в течение всего периода Древнего Рима непосредственно принадлежало римскому народу.

Другим ограничением царской власти являлось принадлежащее каждому римскому гражданину право апеллировать к народному собранию на вынесенный царем решение или приговор. Так как "римский народ" жил на основе родового (общинного) права, то он назывался также "патрициями" (от слова pater - отец), причем слово патриций не носило тогда присвоенного ему впоследствии аристократического оттенка. По мере расширения, благодаря завоеваниям римской территории население Древнего Рима пополнялось как за счет новых поселенцев, так и за счет населения покоренных латинских округов, которые не принадлежали к старым родам, куриям и племенам, не составляли "populus romanus", не принадлежали к патрициям и назывались плебеями. В юридическом плане это были формально свободные люди. Земля между ними и патрициями была распределена, по-видимому, почти равномерно, торговое и промышленное богатство было сосредоточено преимущественно в руках плебеев, они платили налоги и должны были отбывать военную службу. Но политическими правами плебеи не пользовались, они не могли занимать общественных должностей, участвовать в заседаниях народного собрания и т. п. Браки между плебеями и патрициями были запрещены, так как плебеи находились вне родовой организации "народа римского". Все эти противоречия социальной организации Древнеримского общества привели в результате к дальнейшим революционным реформам и фактическому уничтожению родового строя и оформившей уже появившиеся в зародыше в период разложения военной демократии основы будущего государства и конституции. "Из-за густого мрака, окутывающего всю легендарную древнейшую историю Рима, пишет Энгельс, мрака, еще значительно усиленного рационалистически прагматическими попытками толкования и сообщениями позднейших юридически образованных писателей, произведения которых служат нам источниками, невозможно сказать что-нибудь определенное ни о времени, ни о ходе, ни о причинах революции, которая положила конец древнему родовому строю". Несомненно только одно, что причина ее коренилась в борьбе между плебсом и popuius romanus. Следует отметить, что борьба между патрициями и плебеями сочеталась с борьбой внутри "populus romanus" между аристократической верхушкой и малоимущей массой, интересы которой во многом совпадали с интересами плебеев; в частности, и плебеи, и значительная масса "народа римского" были одинаково заинтересованы в ограничении долговой кабалы и равномерном распределении завоевываемых земель. Борьба эта осложнялась также антагонизмом нескольких различных племен (этрусского, сабинского и латинского) в объединенной римской общине.

С этой точки зрения определенным юридическим прогрессом явилась новая конституция, приписываемая царю Сервию Туллию (VI в. до н.э.) и опиравшаяся, в осеновном, на греческие правовые источники и нормы (особенно на Солона и Клисфена). Эта конституция провозгласила новое народное собрание, в котором участвовали все без различия патриции и плебеи, несшие военную службу. Согласно конституции все военнообязанное мужское население было разделено по имущественному цензу на шесть классов; причем в 1 класс были включены лица, имеющие состояние не ниже 100000 ассов; во второй класс-лица, имеющие состояние не менее 75 000, в третий - 50 000, в четвертый - 25000 и в пятый-12500 (по другому варианту предания-. 14 000) ассов. Причем шестой класс, пролетарии, состоял из малоимущих граждан, свободных от военной службы и налогов. Следует подчеркнуть, что принадлежность к тому или иному классу определяла характер вооружения и место в строю, а также политические права, так как каждый класс получал определенное число центурий (сотен) голосующих в новом народном собрании, которое называлось собранием по центуриям (comitia centuriata). Интересно, что граждане дифференцировались по военному в своих центуриях, причем каждая центурия имела один голос. Энгельс особенно подчеркивает цензовый характер этой конституции: "...первый класс выставлял 80 центурий, второй - 22, третий - 20, четвертый - 22, пятый - 30, шестой - также одну центурию. Кроме того, всадники, набиравшиеся из наиболее богатых граждан, выставляли 18 центурий; всего 193 центурии; большинство голосов - 97. Но всадники и первый класс вместе имели 98 голосов, т. е. большинство; при их единодушии остальных даже не спрашивали, решение считалось принятым" К этому следует добавить, что подачу голосов открывали центурии первого класса.

К новому народному собранию по центуриям перешли все политические права прежнего собрания курий, причем курии и составляющие их роды были, как и в Афинах, низведены к роли простых частных и религиозных объединений. Для устранения от участия в государственной жизни трех старых родовых триб (племен) были созданы в черте Рима четыре территориальных трибы. Первоначально собрания по новым трибам были плебейскими собраниями, и патриции не признавали за их решениями - плебисцитами - обязательной для себя силы, однако в дальнейшем плебеи заставили патрициев признать правовую силу за этими решениями. С течением времени собрания по трибам стали основной формой народных собраний всех римских граждан. Следует подчеркнуть, что это были собрания более демократические, чем собрания по центуриям, так как участие в них не было связано с цензом. Но это произошло уже в более поздний республиканский период.

Таким образом, в ходе реформ, социальных конфликтов и противоречий родовой общественный строй Древнего Рима был разрушен, а вместо него эволюционировало было новое государственное устройство, в правовую основу которого была положена конституция и новое территориальное деление (военная демократия). При этом публичная власть сосредоточилась в руках военнообязанных граждан и была направлена не только против рабов, но и против так называемых пролетариев, не допущенных к военной службе и лишенных вооружения". Следует отметить, что свое максимальное развитие этот новый строй получил тогда, когда был изгнан последний царь Тарквиний Гордый, пытавшийся узурпировать подлинную царскую власть и когда царь был заменен двумя военачальниками (консулами) с одинаковой властью. В первые десятилетия республики цензовый характер конституции и избрание магистратов исключительно из патрициев наложили особенно безжалостный отпечаток на органы суда. Именно поэтому запись законов стала поэтому одним из главных требований римской демократии. Эта запись, так называемые законы XII таблиц, составленная, согласно преданию, специально избранной комиссией децемвиров около 450 года до н. э., отразила существенные прогрессивные положительные моменты римского права, но долговое право осталось по-прежнему суровым, и столь же сурово карались преступления против собственности. Таким образом, записью и процедурой юридического оформления римских законов был подведен результат утверждения римской государственности.

ОСНОВЫ РИМСКОГО ПРАВА

Термином "римское право" обозначается право античного Рима, право Римского государства рабовладельческой формации. История развития этого государства и всей системы римского права в целом изучается в составе курса истории государства и права зарубежных стран.

Предметом изучения "Основ римского гражданского права" являются важнейшие институты имущественного права (а в связи с ними также семейного права).

Термином "гражданское право" в современных системах права обозначают в основном ту область права, которая регулирует имущественные отношения в данном обществе.

В латинском языке слову "гражданский" соответствует, вообще говоря, слово civilis. Однако ius civile в римском праве по своему содержанию не соответствует современному термину "гражданское право". Ius civile в римском праве имеет различное значение. Этим термином обозначается прежде всего исконное национальное древнеримское право, распространяющее свое действие исключительно на римских граждан квиритов; поэтому оно и именуется также квиритским правом. В этом смысле ius civile противопоставляется "праву народов" (ius gentium), действие которого распространялось на все римское население (включая так называемых перегринов).

Поскольку ius gentium регулировало имущественные отношения, возникавшие и между перегринами, и между римскими гражданами, и между теми и другими, оно представляло собой разновидность римского гражданского права. Надо заметить, что тем же термином ius gentium римские юристы обозначали и представлявшуюся им более широкой философскую категорию - право-общее для всех народов; полагая, что сюда входят правила, подсказываемые самой природой человека, они употребляли для обозначения этой категории также выражение ius naturale, естественное право.

Ius civile в других случаях противопоставляется той системе права, которая сложилась в практике преторов (и некоторых других магистров) и именуется преторским правом.

В этом противопоставлении ius civile обозначает нормы права, исходящие от народного собрания, позднее - сената.

Таким образом, гражданскому праву (в современном смысле) в Риме более или менее соответствовала совокупность всех трех названных систем - цивильного права, права народов и права преторского. В качестве единого термина для всей этой совокупности наиболее подходящим является ius privatum, частное право.

РАБОВЛАДЕЛЬЧЕСКИЙ ХАРАКТЕР ДРЕВНЕРИМСКОГО ПРАВА. ПРАВОВОЙ СТАТУС РАБОВ В ДРЕВНЕМ РИМЕ.

Говоря о Древнеримском судебном процессе следует рассмотреть правовое положение рабов в Древнем Риме, который не следует забывать был государством рабовладельческим. Рабы, чей производительный труд являлся основой экономического развития и благосостояния, составляли значительную часть населения Древнего Рима.

Этот социальный слой общества (рабы) не пользовался в Древнем Риме основными политическими и гражданскими правами и свободами, которыми обладали римские граждане. Рабы стояли вне политических, вне гражданских, вне уголовно-процессуальных законов Древнего Рима. Так, Варрон в своем трактате "О земледелии" подразделял орудия земледельческого производства на три категории: "на орудие говорящее, полуговорящее и немое; орудие говорящее-это рабы; полуговорящее-это быки; немое - это повозки". Удивительно, но этот взгляд на рабов подробно отражен в римском законодательстве. Так, закон Аквилия (около 287 г. до н. э.) об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей приравнивал рабов к четвероногим: "кто, не имея права, убил раба или домашнее четвероногое, ему непринадлежащее, тот должен уплатить высшую цену стоимости убитого". В различных местах обширной кодификации законов императора Юстиниана (VI в. н. э.) мы находим ряд принадлежащих самым выдающимся юристам Рима указаний на положение рабов в различных областях римского права. Согласно их трактовкам раб рассматривался не как субъект прав, а как объект вещного права - res поп persona. Поэтому раб, как и любая вещь, мог быть объектом всяких сделок: он мог быть подарен, продан, обменен, завещан, уступлен на время по договору найма (См. Марк Теренций Варрон (между 116 и 27 г. до н. э.), трактат "О земледелии" (1, 17, 1). Цитата приведена в книге А. Валлона "История рабства в античном мире", Госполитиздат,. 1941, стр. 532, Л. А. Покровский, История римского права, изд. 4-е, П., 1918, стр. 338). Даже такие социальные институты, как брак и семейные отношения, не распространялись на рабов (фактически допускаемая связь между рабом и рабыней не считалась браком и могла быть расторгнута по воле хозяина). Если рабам и дозволялось употреблять слова "отец" и "сын", то это было актом милости, не имевшим правового значения. По выражению знаменитого юриста III в. н. э. Павла (Julius Paulus) "отцовство у рабов не имеет никакого отношения к законам". Раб был лишен права собственности, если господин наделял его имуществом, то делал это лишь согласно своей воле и своим интересам. Следует подчеркнуть, однако, что имущество это оставалось собственностью господина, и продажа раба не влекла утраты имущества господином. По отношению к личности раба не могло быть никаких обязательств: "in personam servilem nulla cadit obligatio", говорит Павел (умер около 222 г. н. э.) - один из выдающихся юристов императорского Рима, написавший свыше 300 работ, большей частью в виде замечаний (notae) к сочинениям его предшественников. Отрывки из его работ составляют около 23 процентов Дигест (О Павле см. И. А. Покровский, соч., стр. 154). Приведенный в тексте отрывок из сочинения Павла дошел до нас в виде фрагмента Юстиниановских Дигест (Lex 10, ? Dig. 38, 10, о степенях родства). Здесь и в дальнейшем указываются фрагменты из Юстиниановской кодификации права, получившие с XII в. общее наименование Corpus Juris Civilis. В законченном виде Юстиниановский Свод делился на Институции (элементарный учебник права), Дигесты (или Пандекты), в которых излагалось древнее право ("jus vetus"), Кодекс, составленный из императорских конституций как Юстиниана, так и его предшественников. Новеллы, содержавшие позднейшие римские законы, были присоединены к своду впоследствии. Свод был введен в действие 30 декабря 533 г. под именем Дигест (или Пандект). Дигесты представляют собой собрание цитат из сочинений юристов, расположенных в известном систематическом порядке. Всего цитировано 39 юристов от Квинта Муциядо Гермогениана и до 2000 их сочинений. Это центральная, самая обширная часть Свода, наиболее ценная по юридическому содержанию. Дигесты разделены на 50 книг, каждая из которых делится на титулы (кроме книг 30-32, посвященных одному вопросу - о завещательных отказах). Подробный юридический анализ Юстиниановского Свода и специально Дигест с приложением переводов отрывков из первой книги и оглавления всех титулов Дигест дан в работе И. С. Перетерского "Дигесты Юстиниана", Госюриздат, 1956 и И. А. Покровского "История римского права", стр. 175-183). К вопросам уголовного права и процесса имеют ближайшее отношение кн. 47 и 48 Дигест, которые иногда называют "страшными книгами".

Следует отметить, что рассматривая раба как вещь, как объект вещного права, римляне признавали за господином право жизни и смерти над его рабами. Так, Гай обосновывал это право в следующих словах: "Рабы находятся во власти своих господ, эта власть принадлежит в сущности к сфере общечеловеческого права. Ведь у всех без исключения народов мы можем заметить, что господам принадлежала власть жизни и смерти по отношению к рабам". Классовый и социальный антагонизм между рабовладельцами и рабами нашел образное выражение в римской пословице: - quot servi, tot hostes - сколько рабов, столько врагов. Разумеется, в Древнем Риме не было и речи о применении к рабам общих юридических норм права. Ни в одном рабовладельческом государстве невозможен нормальный уголовный суд, так как привлечение к ответственности раба находится, если не юридически, то фактически в руках его господина. В большинстве случаев римский господин наказывал своего раба не за преступление, а лишь постольку, поскольку это преступление делало раба неприятным или непригодным для него самого; преступники-рабы сортировались приблизительно так, как скот (Lex 21 (Ульпиан) Dig. 50, 17. О различных правилах древнего права). Об Ульпиане см. в указанной работе И. А. Покровского (стр. 154) и в указанной работе И. С. Перетерского (стр. 64), где приводятся данные о количественном распределении фрагментов из сочинений отдельных юристов в Дигестах: на долю Ульпиана приходится 2462 фрагмента из общего числа 9200. "Институции". 1,16,4. pr. 59, Dig. 35, 1. О включаемых в завещание условиях, определениях и об основаниях и о наказах (См. Fr. l, Dg. 1,6).

Раб не мог выступать перед судом. Самая мысль о свидетельстве раба казалась абсурдной и курьезной, - "Ты не можешь, звать в свидетели раба"-восклицает один из героев Плавта. Показание раба получало доказательственную силу только под пыткой. Раб не мог вызывать свидетелей по своему делу. Он не был субъектом даже в собственном процессе, он и здесь оставался для своих судей вещью, объектом судебного рассмотрения. Самое слово суд может быть лишь условно применено к разбирательству в отношении рабов. Судопроизводство над рабами велось в упрощенном порядке, в качестве судей, судивших рабов, обычно фигурировали магистраты, на которых лежало наблюдение за исполнением приговоров по уголовным делам - так называемые triumviri capitales. Процессуальные гарантии, которыми широко пользовались граждане Рима, не распространялись на рабов. Так, раб не мог прибегнуть к помощи трибуна перед судом. "Трибуны, - писал Сенека, - не могут приходить на помощь рабам". Раб не имел права апеллировать после вынесения приговора: если его хозяин или другой римский гражданин не брал его на поруки, он подвергался казни без нового рассмотрения даже тогда, когда выставлял убедительные доводы своей невиновности и происшедшей судебной ошибки. Само понятие об уголовном преступлении было в отношении рабов иным, нежели в отношении свободных. Это особенно наглядно выступает при анализе такого состава преступления, как оскорбление. Раба нельзя было оскорбить. Дело могло быть возбуждено только тогда, когда в его лице был оскорблен хозяин. Бранное слово, удар кулаком по отношению к рабу не являлись преступлением. За ранение раба хозяину возмещались убытки, соответствующие ущербу, понесенному им вследствие вызванной этим ранением утраты или понижения трудоспособности раненого. Таким образом, раб даже не являлся объектом этого преступления. Принцип уподобления раба домашним животным не менее явственно выступает в понятии такого преступления, как убийство раба. Выше уже приводился закон Аквилия, объединявший в один состав преступления неосновательное убийство раба и убийство животного и налагавший на убийцу в обоих случаях лишь обязанность возмещения хозяину нанесенного имущественного ущерба (См. А. Баллон, История рабства в античном мире, стр. 390, Плавт, Курнулион, V, 2, стих. 630, Сенека, Контроверзии, III, 9 (цитировано по работе А. Баллона "История рабства в античном мире", стр. 534, прим. 13). Комментируя этот закон, Гай делает общепризнанный римлянами вывод: "Отсюда ясно, что он (закон Аквилия) приравнивает к нашим рабам тех четвероногих, которые считаются домашним скотом". Насилие над молодой девушкой-рабыней также расценивалось лишь с точки зрения обесценения ее стоимости на рынке, причем и в этом случае ущерб возмещался хозяину. Характерно, что развращение рабов возмещалось вдвойне, его старались найти во всяком влиянии, которое, толкая раба на зло, бегство, обиды, безумные траты и т. п. тем самым понижало его стоимость.

Итак, приведенные примеры показывают, что в Древнем Риме раб, по замечанию Баллона, "...рассматриваются как вещь, как собственность, mancipium. Потому, что он вещь и не принадлежит самому себе, он не может иметь ни жены, ни детей, ни имущества или может их иметь с разрешения и в зависимости от доброй воли хозяина; потому, что он орудие в руках господина, он будет от его имени заключать всевозможные сделки с теми различиями и в той мере, как было отмечено выше, и, наконец, как орудие и как собственность, он дает повод к вытекающим из преступлений обязательствам в пользу или во вред господину". Однако в тех случаях, когда этого требовали интересы всего класса рабовладельцев, раб расценивался выше простой вещи - за ним признавались некоторые права и свободы. Их признавали за рабом, предоставляя ему право заключать сделки в отсутствие хозяина. Их же требовали от него и по отношению к обществу - согласие хозяина никогда не давало рабу права на непослушание. Римский юрист Алфен писал по этому поводу: "Раб не всегда освобождается от наказания, если он повинуется приказанию господина. Например, если господин приказал рабу убить человека или совершить какую-нибудь кражу. Поэтому хотя бы он по приказу господина совершил пиратское дело, против него по получении им свободы должно поднять уголовное дело" Наказания, которым подвергались осужденные рабы, были гораздо более суровыми и жестокими, чем наказания, применяемые к свободным римским гражданам за одинаковые преступления. Это было правовой нормой. "Наши предки, - писал римский юрист III в. н. э. Каллистрат,-при всяких допросах суровее наказывали рабов, чем свободных" (См. I Fr. 2, Dig. 9,2. К Аквилиеву закону. А. Баллон, История рабства в античном мире, стр. 369. Fr. 20, Dig. 44,7. Об обязательствах и исках). Если свободному человеку полагалась в виде наказания палка, то раба били бичом. Если свободный человек присуждался к работам в рудниках, то раб нередко передавался хозяину на условии, чтобы он служил закованным в цепи. Самая смертная казнь также была различной: меч - для свободных, топор - для раба; сбрасывание со скалы - для свободного, для раба - виселица и крест. Обычно рабов подвергали позорной, в глазах римлян, казни - распятию на кресте. Осужденный раб нес крест на себе к месту казни. На шею ему вешали колокольчик, чтобы дать возможность избежать встречи с ним, считавшейся роковым предзнаменованием. По поводу этой рабской казни на кресте Цицерои восклицал: "Ваши же эти выдумки -палач, окутывание головы, крест не должны прикасаться не только к телу римских граждан, но даже к их мысли, зрению, слуху; они не только в своей действительности, но даже как предположение, возможность, пустые слова, не достойные римского гражданина и свободного человека". Для рабов существовал специальный палач, которому был воспрещен вход в Рим. Когда, в знак особого позора, римского гражданина приговаривали к рабской смерти, его передавали для казни этому палачу. В интересах поддержания своего господства римские рабовладельцы постоянно окружали своих рабов атмосферой террора. Массовые расправы с рабами, напоминающие по своей жестокости спартанские криптии, были обычным явлением в политической жизни Рима. Особенной беспощадностью отличалась расправа с участниками рабских восстаний, когда римляне без всякого разбирательства поголовно уничтожали всех рабов в областях, охваченных восстанием, даже не ставя вопроса о виновности каждого казнимого. Во время восстания рабов в Сицилии римляне, овладев благодаря измене городом Тавроменией, подвергли изощренным пыткам всех находившихся в городе рабов, а затем сбросили их с крепостной башни, не пощадив ни женщин, ни детей. Подавляя восстание Спартака, Красе распял по всей дороге от Капуи до Рима шесть тысяч пленных гладиаторов. Приведенные примеры с достаточной полнотой рисуют, какова была в Риме уголовная юстиция для рабов. Внесудебные, террористические методы расправы с рабами, лишение их процессуальных гарантий, упрощенное судопроизводство, жестокие пытки и казни должны быть постоянным коррективом при: изучении в оценке римского уголовного судопроизводства (См. М. Туллий Цицеро, Речь в защиту Рабирия, полное собрание речей под ред. Ф. Зелинского, т. 1, СПб., 1901, стр. 651).

Право, как совокупность известных общеобязательных норм (право в объективном смысле), имеет своей общей задачей регулирование отношений между людьми. Одни из этих отношений оно регулирует принудительным образом, так что отдельные частные лица своей волей, своими частными соглашениями их изменить не могут: все определения в этой области исходят из одного единственного центра, от одной единственной воли -воли государства. Так именно обстоит дело в сфере государственного права, уголовного права и т.д. - словом, в сфере публичного права. И в этом смысле публичное право может быть характеризовано как система юридической централизации: все оно проникнуто духом субординации, принципом власти и подчинения.

В других областях отношений государство применяет иной прием: оно не регулирует их от себя и принудительно, а предоставляет их регулирование частной воле и частным соглашениям; само же занимает позицию власти, только охраняющей то, что будет установлено частными лицами. Если оно и устанавливает известные нормы, то по общему правилу лишь на случай, если частные лица почему-нибудь своих определений не дадут. Вследствие этого нормы права в этих областях имеют характер не принудительный (ius cogens), а лишь восполняющий, диспозитивный (ius dispositivum), и могут быть частной волей отстранены (pactis privatorum mutari possunt). Другими словами, здесь государство не ставит себя мысленно в положение единственного центра определений, а, напротив, предполагает наличность множества маленьких автономных центров, которые регулируют свои отношения сами. Мы имеем, таким образом, здесь прием юридической децентрализации, сферу не субординации, а координации, сферу частной инициативы и частного самоопределения. Это и есть область частного или гражданского права ius privatum. Именно эту мысль по существу имели в виду и римские юристы, когда говорили "publicung ius est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem" (Ulpianus в fr. 1.2. D.I. 1.).

Как система юридической централизации, так и система децентрализации, как публичное право, так и частное, восполняя друг друга, одинаково необходимы для здорового социального тела. Частное право может быть в истории шире или уже, но едва ли когда оно может исчезнуть вовсе. Во всяком случае в прошлом человечества оно явилось могучим фактором прогресса.

ИСТОЧНИКИ РИМСКОГО ПРАВА

Римский историк Тит Ливии назвал законы XII таблиц fons omnis publici privatique iuris источником всего публичного и частного права. Слово "источник" в этой фразе употреблено в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права; Ливии хотел термином "источник" обозначить начало, от которого идет развитие римского права.

В римском праве на протяжении его истории формами правообразования служили:

1) обычное право;

2) закон (в республиканский период - постановления народного собрания; в эпоху принципата -сенатусконсульты, постановления сената, которыми вуалировалась воля принцепса; в период абсолютной монархии - императорские конституции);

3) эдикты магистратов;

4) деятельность юристов (юриспруденция).

ОБЫЧНОЕ ПРАВО И ЗАКОН

В Институциях Юстиниана проводится различие между правом писаным (ius scriptum) и неписаным (ius поп scriptum). Писаное право - это закон и другие нормы, исходящие от органов власти и зафиксированные ими в определенной редакции. Неписаное право - это нормы, складывающиеся в самой практике. Если такие сложившиеся в практике правила поведения людей не получают признания и защиты от государственной власти, они остаются простыми обычаями (так называемыми бытовыми); если обычаи признаются и защищаются государством, они становятся юридическими обычаями, составляют обычное право, а иногда даже воспринимаются государственной властью, придающей им форму закона.

Обычное право представляет собой древнейшую форму образования римского права. Нормы обычного права обозначаются в римском праве терминами: mores maiorum (обычаи предков), usus (обычная практика); сюда же надо отнести: commentarii pontificum (обычаи, сложившиеся в практике жрецов); commentarii magistratuum (обычаи, сложившиеся в практике магистратов) и пр., в императорский период применяется термин consuetude (обычай).

По мере укрепления и расширения государства неписаное обычное право становится неудовлетворительной формой ввиду неопределенности, медлительности образования и вообще затруднительности регулировать в этой правовой форме возрастающий оборот. Обычное право уступает дорогу закону и другим формам правообразования.

В республиканский период законы проходили через народное собрание и назывались leges. Развитие жизни выдвигало этот источник права на первое место. Необходимо вместе с тем подчеркнуть, что законов в республиканском Риме все-таки издавалось не так много; получили огромное распространение специфические римские формы правообразования: эдикты судебных магистратов и деятельность юристов (юриспруденция). Консерватизму, характеризующему римское право, эти последние формы правообразования соответствовали гораздо более, чем издание новых законов. Кроме законов XII таблиц важное значение для гражданского права имеют: lex Poetelia (Пэтелиев закон), IV в.до н.э., отменивший продажу в рабство и убийство должника, не уплатившего долга; lex Aquilia (Аквилиев закон), примерно III в.до н.э., об ответственности за уничтожение и повреждение чужих вещей; lex Falcidia (Фальцидиев закон), 1 в.до н.э., об ограничении завещательных отказов и др.

В период принципата народные собрания не соответствовали новому строю и потому должны были, естественно, утратить значение. Но так как в это время (первые три века н.э.) императорская власть еще была склонна прикрываться республиканскими формами, создавалось впечатление, что законы издавались сенатом (сенатусконсульты).

Окончательное укрепление императорской власти привело к тому, что единоличное распоряжение императора стало признаваться законом: "что угодно императору, то имеет силу закона", а сам император "законами не связан" (legibus solutus est, D. 1,3,31). Императорские распоряжения, носившие общее наименование "конституций", существовали четырех видов: а) эдикты - общие распоряжения, обращенные к населению (термин, уцелевший от республиканских времен, когда он имел совсем другое значение); б) рескрипты - распоряжения по отдельным делам (ответы на возбуждавшиеся перед императором ходатайства); в) мандаты - инструкции, дававшиеся императорами чиновникам; г) декреты - решения по поступавшим на рассмотрение императора спорным делам. В период абсолютной монархии императорские законы стали именоваться leges; встречаются и новые термины: ieges generales, sanctio pragmatica и др.

1. Одной из форм правообразования, специфичной именно для римского права, являются эдикты магистратов.

Термин "эдикт" происходит от слова dico (говорю) и в соответствии с этим первоначально обозначал устное объявление магистрата по тому или иному вопросу. С течением времени эдикт получил специальное значение программного объявления, какое по установившейся практике делали (уже в письменной форме) республиканские магистры при вступлении в должность. Юрист Гай писал, что особенно важное значение имели эдикты: 1) преторов (как городского, ведавшего гражданской юрисдикцией в отношениях между римскими гражданами, так и перегринского, ведавшего гражданской юрисдикцией по спорам между перегринами, а также между римскими гражданами и перегринами) и (соответственно в провинциях) правителей провинций, а также 2) курульных эдилов, ведавших гражданской юрисдикцией по торговым делам (в провинциях -соответственно квесторов).

В своих эдиктах, обязательных для издававших их магистратов, эти последние объявляли, какие правила будут лежать в основе их деятельности, в каких случаях будут даваться иски, в каких нет и т.д. Эдикт, содержавший подобного рода годовую программу деятельности магистрата, называли постоянным в отличие от разовых объявлений по отдельным случайным поводам.

Формально эдикт был обязателен только для того магистрата, которым он был издан, и, следовательно, только на тот год, в течение которого магистрат находился у власти (отсюда принадлежащее Цицерону название эдикта lex annua, закон на год). Однако фактически те пункты эдикта, которые оказывались удачным выражением интересов господствующего класса, повторялись и в эдикте вновь избранного магистрата и приобретали устойчивое значение (часть эдикта данного магистрата, переходившая в эдикты его преемников, называется edictum tralaticium).

2. Примерно с III в.до н.э., в Риме получила довольно заметное развитие торговля с другими итальянскими общинами; затем стали развиваться торговые связи с внеиталийскими странами. В то же время шел процесс сосредоточения земельной собственности в руках крупных землевладельцев, интересы которых оказывались иногда в противоречии с интересами рабовладельцев-коммерсантов, хотя при этом и землевладельцы и купцы были одинаково заинтересованы в сохранении рабовладельческого строя.

Общественные отношения, таким образом, значительно усложнились, вследствие чего старые неподвижные и весьма ограниченные количественно нормы цивильного права перестали удовлетворять запросам жизни. Новые потребности стали получать удовлетворение, в частности, при помощи эдиктов магистратов, в особенности преторского эдикта. Осуществляя руководство гражданским процессом, претор стал отказывать в иске при таких обстоятельствах, когда по букве цивильного права должна была быть предоставлена защита, и, наоборот, давать иск в случаях, не предусмотренных в цивильном праве. Таким путем преодолевались трудности, возникавшие вследствие несоответствия старых норм цивильного права новому укладу общественных отношений. Праву придавался прогрессивный характер, хотя формально не отменялись исконные нормы, к которым консервативные римляне относились с особым почтением.

Ни претор, ни другие магистраты, издававшие эдикты, не были компетентны отменять или изменять законы, издавать новые законы и т.п.; praetor ius facere поп potest (претор) не может творить право; например, Гай (3.32) говорит, что претор не может дать кому-нибудь право наследования. Однако в качестве руководителя судебной деятельности претор мог придать норме цивилизованного права практическое значение или, наоборот, лишить силы то или иное положение цивильного права. Например, претор мог при известных условиях защитить несобственника как собственника (и тем самым оставить без защиты того, кто был собственником по цивильному праву), но не мог несобственника превратить в собственника. Источник и объяснение этого противоречивого положения надо искать в особенностях римского государственного права: закон не может исходить от магистрата, закон выражает волю народа; магистрат же в силу принадлежащей ему особой власти, именуемой imperium, руководит деятельностью суда и в этом порядке дает судебную защиту новым общественным отношениям, нуждавшимся в защите и заслуживавшим ее. Таким образом, преторский эдикт, не отменяя формально норм цивильного права, указывал пути для признания новых отношений и этим становился формой правообразования. Давая средства защиты вопреки цивильному праву (или хотя бы в дополнение цивильного права), преторский эдикт создавал новые нормы права. Юрист Марциан (D. 1.1.8) называет преторское право живым голосом цивильного права именно в том смысле, что преторский эдикт быстро откликался на новые запросы жизни и их удовлетворял.

Деятельность юристов выражалась в трех функциях:

a) cavere - составление формул различных частноправовых актов, совершаемых отдельными лицами (завещаний, актов продажи и т.п.). Чтобы оценить значение этой функции, нужно принять во внимание строгий формализм римского права, при котором пропуск хотя бы одного слова обессиливал совершенный акт, делал его юридически ничтожным;

б) agere - советы относительно предъявления иска и порядка ведения возбужденного дела. И в этом случае помощь юристов была существенна ввиду формализма и ритуальности древнеримского процесса по частноправовым спорам. Но она сводилась к одним только советам, потому что римляне не допускали прямого представительства (выступления одного лица от имени другого), и заинтересованный должен был вести дело самостоятельно, лишь полагаясь на советы юриста, но без непосредственного его участия в процессе;

в) respondere - ответы на исходившие от частных лиц юридические вопросы. В такой форме юристы давали толкование действующему праву, а в случаях его пробельности или практической непригодности предлагали свои собственные решения. Их ответы юридически обязательной силы не имели. Тем не менее они оказывали на практику влияние, становившееся тем значительней, чем убедительней их обоснованность и чем выше авторитет их автора. Именно эта функция впоследствии сыграла решающую роль в обеспечении активного участия выдающихся римских юристов в общем нормотворческом процессе. С особой силой такое участие проявилось в классический период развития римского частного права.

В создании классического римского права не меньшая роль, чем претору, принадлежала римским юристам. К общей функции respondere, которую они осуществляли и раньше, император Август присоединил предоставленное некоторым юристам ius respondendi - право давать в письменном виде по запросам участников спора юридические решения властью императора (ех auctoritatae principis) с приданием им тем самым качества обязательности. Примененные к конкретному спору, эти решения силою своего авторитета оказывали влияние на судьбу других однородных споров, что и придавало им известное нормативное значение.

По каналам таких решений проводились как новые идеи, так и уже выраженные в различных литературных источниках. Наиболее распространенными видами юридических литературных произведений были: институции (institutiones) - учебники по праву; комментарии (commentariis) - истолкования действующего, главным образом, преторского, права; дигесты (digesta) - комментарии (нередко в сочетании с критикой) высказываний юристов прежних времен; регулы (regulae) - сборники кратко выраженных юридических правил, афоризмов и поговорок.

К классическому периоду относится также образование двух школ или направлений в римской юриспруденции: прокульянцев, которых возглавлял Лабеон, а затем его ученик Прокул, и сабиньянцев, во главе которых стоял Капитон, а позже его последователь Сабин. Сколько-нибудь полных данных, достаточных для того, чтобы судить об особенностях каждой из этих школ, не сохранилось. Известны лишь их расхождения по отдельным частным вопросам, например, по вопросу о спецификации, т.е. о судьбе вещи, изготовленной для себя из чужих материалов без злого умысла (вследствие неведения, ошибки и т.п.). Сабиньянцы решали этот спор в пользу собственника материалов, а прокульянцы - в пользу их переработчика (спецификанта). Если судить лишь по изложенным расхождениям между двумя названными школами, то более прогрессивной была позиция прокульянцев. К такому выводу приводят и некоторые другие дошедшие до нас сведения о разделявших их контроверзах.

ЗАКОНЫ XII ТАБЛИЦ.

Говоря о Древнеримском праве следует рассмотреть знаменитые законы XII таблиц (Codex decimviralis Duodecim tabulae), составленные согласно традиции комиссией децемвиров (десяти мужей) в 451-450 гг. до н. э. Историки римского права считают, что при составлении законов XII таблиц децемвиры изучали афинское право (посольство из Рима было послано в греческие колонии, расположенные на юге Италии). Принято считать, что согласно кодификации старшего из децемвиров Апия "Законы призваны служить на благо, счастье и благополучие государства".

Текст законов был выбит на 12 досках (оригинал не сохранился), которые были выставлены на форуме перед зданием сената, их изучали в школе. Следуе подчеркнуть, что по юридической форме и содержанию эти законы являлись в основном записью, компиляцией обычаев, отобранных в интересах правящего класса и оснащенных юридическими санкциями. Знаменитый юрист Древнего Рима Марк Туллий Цицерон говорил, что в этих законах можно найти "многообразную картину нашей древности". Он также утверждал, что "для всякого, кто ищет основы и источники права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки, всех философов".

Из юридического анализа законов очевидно, что проводя кодификацию обычаев, децемвиры стремились сохранить доминирующее положение и привилегии патрициев, что достигнуть полностью не удалось, поскольку плебеи по законам XII таблиц добились в судах формального равенства с патрициями и получили некоторые политические права и свободы. Этот факт являлся существенным правовым прогрессом, так как писаное право ограничивало произвольные толкования обычаев, создавало основу законности, охраняло права плебеев. Более того, Сенат в 304 г. до н. э. постановил, что должностные лица при разбирательстве судебных дел, гражданских и уголовных обязывались руководствоваться не шаткими преданиями, а буквой писаного закона.

Законы XII таблиц отражали уровень правового сознания той эпохи. Ведь во времена родового строя действовали, в основном, межплеменные обычаи. Субъектом такого обычая являлось племя. К моменту принятия законов XII таблиц обычное право разделилось на два основных правовых напрвления: первое - внутреннее право римской общины - право квиритское, впоследствии получившее название цивильного, или гражданского (ius civile), к которому относятся законы XII таблиц. Второе право (ius gentium) регулировало внешние отношения Римского государства, по-другому оно обозначалось "право войны и мира" (ius belle et pacis) и определяло права иностранцев в Риме.

Следует отметить, что в Древнем Риме существовал еще и фециальный устав (ius fetiale), в котором предусматривались меры по соблюдению международных договоров, описывались обряды при объявлении войны. Со времен Сервия Туллия утверждается как юридическая аксиома положение, по которому квиритское право и обычаи существуют только для римских граждан.

Продолжая обсуждать законы Древнего Рима, следует подчеркнуть, что в них имеется ряд статей с пережитками римской патриархальной общины, ее родовыми обычаями, направленные на консервацию устоев общинного родового строя. Например, браки между патрициями и плебеями были запрещены (табл. Х 1.1). Этот закон был отменен в 445 г. до н. э. Другим моментом родового строя является то, что Законы сохраняют распоряжение землей в руках коллектива римской общины, по религиозной традиции земельный надел нельзя было завещать храмам и даже богам. Земля не должна уходить из-под контроля общины, она должна оставаться ее собственностью. Из этого следует, что частная собственность на земельные участки ограничивалась. При этом Купля продажа, наследование, дарение важных объектов недвижимого имущества (земли, рабов и рабочего скота) также находились под контролем общины. Завещание на право владения и пользования землей должно было утверждаться куриатной или даже в особых случаях центуриатной комицией (если отец лишал сына, законного наследника, права на его долю наследства). Однако, если человек обрабатывал пустующий участок земли или бесхозный пустырь, то через два года он становился его собственником. Характерно, что право собственности, владения и распоряжения землей не распространялось на чужаков (IV, 7). Владеть землей и распоряжаться ею на территории Рима мог только римский гражданин, отсюда и формула: "мое по квирит-скому праву". Е. М. Штаерман справедливо подчеркивает неразрывную связь гражданства и землевладения.

Как отголосок прошлого родового строя следует рассматривать фиксацию в законе охраны римской семьи, огромную власть родоначальника домовладыки (pater familias), главы семейства. Его правовой статус был расширен, глава семьи обладал исключительным правом распоряжения имуществом семьи, как движимым, так и недвижимым, а также имел почти неограниченную власть над женой и всеми нисходящими потомками.

Древнеримские Законы закрепляли принцип талиона - равное за равное при совершении преступления, что также свидетельствует о пережитках родового строя. Большое значение придавалось присяге. Лжесвидетель сбрасывался с Тарпейской скалы.

Законы охраняли права, свободы, честь и достоинство граждан Древнего Рима, их формальное равенство (нельзя наделять граждан особыми привилегиями (IX, 1)). В целях сохранения равенства закон ограничивал расходы на погребение и продолжительность траура (X, 2-6). Автор песни, в которой содержится клевета на римского гражданина, мог быть предан смерти (VIII, 1А). Без санкции центуриатной комиссии нельзя было казнить гражданина (IX, 2).

Закон стоял на страже справедливости. Судья, уличенный в подкупе, подлежал смерти. И наконец, как пережиток родового строя следует оценить решения, принятые народным собранием, которые имели общеобязательную силу закона для всех римских граждан. Следовательно, с юридической точки зрения, теоретически римский народ (за исключением рабов, вольноотпущенников и чужаков) являлся верховным собственником, только ему принадлежала суверенная власть. Всякий, кто предал родину, совершил измену, предал врагу своего соотечественника, подлежал смертной казни. Разработчики законов XII таблиц предусматривали защиту прав собственника суровыми наказаниями. Так, виновный в ночной краже урожая подлежал распятию на дереве (VIII, 9), за поджог дома и лежащего возле него зерна на преступника надевали оковы, избивали и сжигали (VIII, 10).

Необходимо подчеркнуть, что Древнеримское право отражало также религиозные представления римлян. Эта связь с религией усматривается и в том, что в ту эпоху хранители религиозных культов, понтифики являлись одновременно толкователями обычаев, были первыми знатоками права. Более того, пренебрежение религиозными обрядами считалось преступлением.

Большое значение придавалось формальным юридическим моментам. По законам, приоритет имели квириты - мужчины-патриции, способные носить оружие (Romanus Quiritium). Основным источником права объявлялся закон, принятый народным собранием (табл. XII). Всякая сделка не должна противоречить закону (табл. VIII). Подробно говорится о границах, межах земельных наделов, давности владения таким наделом и порядке наследования. Закон охранял интересы собственника, ограждал его имущество от незаконного удержания, особо карались хищение чужой вещи и преступления тех, кто покушался на жизнь, здоровье квиритов. При этом физическая расправа с нарушителями была основным способом защиты нарушенного права собственника. По легенде, Нума Помпилий установил: кто сдвинет или снимет межевые знаки земельных наделов, будет проклят богом.

Вещи, объекты собственности делились на две категории: манципированные (res mancipi) и неманципированные (res пес mancipi). В первую входили земля, здания, скот, рабы. Отчуждение таких вещей, по законам XII таблиц, могло производиться лишь с соблюдением архаических формальностей, что свидетельствовало о неразвитости товарно-денежных отношений. Обряд (mancipatio) применительно к сделке купли-продажи требовал присутствия кроме продавца и покупателя, весодержателя и пяти свидетелей, которыми могли быть, как правило, римские граждане. На весы клали слиток меди, покупатель касался рукой купленной вещи и произносил установленную формулу.

Судьба неоплатного должника по законам XII таблиц была невыносимо тяжелой. Вначале ему давалось 30 дней на уплату долга. По истечении этого срока кредитор вел должника к магистрату, где объявлял сумму долга и его основание. Если не было оплаты долга, кредитор вел должника к себе домой и заключал в оковы. В течение 60 дней кредитор был обязан 3 раза выводить должника на рыночную площадь и объявлять сумму долга. Если никто не желал помочь несчастному и не соглашался отработать за него долг, то должник мог быть продан в рабство или даже убит. При наличии нескольких кредиторов должника могли рассечь на чести. Однако, отдельные римские юристы утверждали, что данная статья в части убийства должника почти не применялась (по закону Петелия 326 г. до н. э. Долговая кабала была упразднена).

Законы XII таблиц определяли права собственников и владельцев земельных участков, порядок наследования, содержали нормы семейного права, определяли юридический состав преступления и меры наказания. Они закрепляли огромную власть домовладельца, главы семьи, а также степень родства. Так, он имел право лишить жизни ребенка-урода, мог трижды продать своего сына, муж мог прогнать свою жену (табл. XII) и др. Также Закон по-прежнему запрещал браки между патрициями и плебеями.

Касательно переченя наиболее тяжких преступлений, он включал: измену государству, взяточничество судей, злостная клевета, лжесвидетельство, а также поджог, тайное истребление урожая. За кражу в ночное время с оружием, если виновный был пойман с поличным, его разрешалось искалечить, убить на месте. Закон упоминает принцип талиона. "Если причинит членовредительство и не помирится (с потерпевшим), то пусть и ему самому будет причинено то же самое" (.ст. VIII). Закон, однако, разрешал по соглашению заменять саморасправу выкупом. Свободный гражданин за преступление мог откупиться, раб, как правило, отвечал своей жизнью. Кроме того, римский гражданин мог быть осужден к смертной казни только по решению центуриатных комиссий (ills provocationes). При этом умысел (dolus) считался отягчающим обстоятельством. Из отдельных статей усматривается расслоение среди граждан, в законах упоминается "бесхозяйственный гражданин". "Если рукой или палкой переломит кость свободному, пусть заплатит штраф в 300 ассов, а если рабу- 150 ассов" (табл. XII). По сравнению с древневосточными законами в этом своде наличествует дифференциация в зависимости от возраста.

Подводя логический итог вышесказанному следует подчеркнуть, что Законы XII таблиц являются одним из первых памятников рабовладельческого права античного мира, в котором зафиксированы правовые и социальные основы организации Древнеримского общества, закреплен институт частной собственности, субъективного и объективного права. Именно поэтому этот кодифицированный свод сыграл важную роль в развитии знаменитого римского гражданского права.

КОДИФИКАЦИЯ ЮСТИНИАНА

Codex lustinianus. Причины, вызвавшие кодификаторскую деятельность в предыдущие годы, продолжали действовать и во времена Юстиниана. Но теперь они имели более блестящие последствия, потому что к ним присоединились еще: тщеславие Юстиниана, желавшего приобрести славу великого законодателя, и более удачный, чем прежде, подбор лиц, которым поручались кодификационные работы.

13 февраля 528 г. Юстиниан учредил комиссию из 10 лиц под председательством Иоанна (exquaestor Sacri Patatii); в числе членов были Трибониан ( в то время, по-видимому, magister officiorum) и Теофил, профессор юридической школы в Константинополе. Комиссии поручено было составить новый сборник конституций, причем ей даны были широкие полномочия: сокращать и изменять, где нужно, старые конституции по форме и по содержанию, выбрасывать устаревшие и сочинять новые конституции, размещая их в соответствующие титулы. Порядок размещения конституций в пределах каждого титула должен был сохраняться хронологический, причем в начале каждой конституции должно было стоять имя издавшего ее императора, а в конце - день издания и имя консула. Через год кодекс был готов и с 16 апреля 529 г. должен был вступить в действие. С этого же времени теряли силу как три прежних кодекса (Грегорианский и пр.), так и конституции, изданные после Феодосиева кодекса (т.н. novellae, scil. constitutiones). Название свое новый сборник получил от имени императора: Codex lustinianus. От этого кодекса до нас не сохранилось никаких следов.

Digesta, vel Pandectae. Покончив с конституциями, Юстиниан решил приступить к кодификации т.н. Ius, т.е. права, содержавшегося в сочинениях юристов классического периода. Мысль об этой работе была еще у императора Феодосия II: он хотел выборки из сочинений юристов присоединить к существующим титулам своего Кодекса. Но ему не удалось осуществить этого намерения. Его современник Валентиниан III, побуждаемый одинаковыми потребностями, издал упомянутый выше закон, устранивший лишь в небольшой степени трудность пользования сочинениями юристов. С тех пор в этой области не было сделано ничего, чтобы облегчить это пользование.

Главные затруднения при пользовании классиками во времена Юстиниана заключались в следующем: во-первых, не по силам тому времени было усвоение всего материала, содержавшегося в сочинениях классических юристов, даже при ограничениях, установленных законом Валентиниана III; во-вторых, сочинения менее популярных авторов трудно добывались; в-третьих, некоторые институты или отдельные правила устарели и перестали применяться вполне или отчасти; в-четвертых, в сочинениях классических юристов было много спорных юридических вопросов (контроверс), оставшихся без разрешения. Чтобы взяться за их разрешение, а также чтобы выбрать из сочинений то, что еще сохраняло силу, нужно было такое научное развитие, каким не обладали юристы времен Юстиниана.

По всем этим причинам Юстининан решился кодифицировать ius. С этой целью он учредил в 530 г. (15 декабря) комиссию из 16 человек под председательством Трибониана, который был руководителем всего этого дела. Этой комиссии поручено было составить сборник в 50 книг, который бы назывался Digesta, или Pandectae. В состав этого сборника должны были войти выдержки из сочинений классических юристов, которых, по словам самого Юстиниана, было собрано до 2000 книг (tibri). Подобно предыдущей и этой комиссии даны были широкие полномочия изменять текст сочинений, выбрасывать то, что уже не применялось в жизни, и исключать места противоречивые.

Юстиниан не ограничился тем, что уполномочил комиссию выбрасывать устарелое и устранять противоречия. Еще до начала и во время деятельности комиссии он сам издал целый ряд конституций, которые имели целью отменить силу некоторых древних институтов, как, например, деления вещей на res mancipi и пес mancipi, собственности на квиритскую и бонитарную, и разрешить множество спорных вопросов, оставшихся неразрешенными в классической литературе. Часть этих конституций, может быть, даже составлявших особый сборник, Юстиниан называет Quinquaginta decisiones. Но кроме этих 50-ти были изданы и другие конституции с той же целью.

О работах самой комиссии надо сказать следующее. Система, по которой был распределен в Дигестах весь материал, была заимствована из Кодекса Юстиниана и преторского эдикта, или, вернее, из Комментария Ульпиана к преторскому эдикту. Согласно предписанию Юстиниана Дигесты разделялись на 50 книг, а каждая книга делилась на титулы. Титулы получили заглавия, соответствующие их содержанию. Каждый титул составлялся из отрывков (фрагментов), взятых из сочинений классических юристов. Отрывки эти снабжены указанием, из какого сочинения и какого юриста они взяты.

Порядок расположения отрывков в пределах каждого титула не был предписан Юстинианом. Благодаря трудолюбивым и остроумным исследованиям немецкого ученого Блуме, порядок этот может быть воспроизведен с большой вероятностью. По-видимому, все находившиеся в распоряжении комиссии сочинения были распределены на три группы с тем, чтобы каждая группа была предоставлена отдельным подкомиссиям для выборки. В одну группу отнесены были комментарии на сочинения Сабина, libri ad Sabinum, в другую - комментарии на Эдикт, libri ad Edictum, в третью - практические сочинения Папиниана (Quaestiones и Responsa). Все остальные сочинения были распределены между этими группами довольно произвольно. Почти во всяком титуле можно встретить фрагменты из всех трех групп, причем в начале обыкновенно стоит та группа, которой принадлежит более длинный отрывок. Кроме указанных трех групп встречается еще и четвертая, весьма разнохарактерная по составу сочинений. Она, вероятно, образовалась случайно, вследствие того, что некоторые сочинения попадались комиссии позже. Отрывки этой группы стоят большею частью в конце титулов.

Текст отрывков оставался большей частью с том виде, какой он имел в подлиннике. Но в тех случаях, когда он содержал право, вышедшее из употребления или отмененное, компиляторы (так теперь называют часто членов комиссии) вычеркивали старые термины или заменяли их другими, родственными. Так, например, они вычеркивали выражения: adstipulator, cognitor, familiae emptor, fiducia, formula, in jure cessto, mancipatio, res mancipi и т.д. Они заменяли, например, fiducia словом pignus, mancipare словом tradere, in jure cedere просто словом cedere и т.д.

Благодаря механическому характеру работы комиссии, они были приведены к концу быстрее, чем ожидал Юстиниан: именно через три года сборник, названный Digestu или Pandectae, был готов; 16 декабря 533 г. он был опубликован, а 30 декабря того же года он должен был уже вступить в силу и заменить собой все прежде бывшие в употреблении сочинения юристов. Юстиниан запретил ссылаться в судах на эти сочинения или на основании их делать в Дигестах или других его сборниках (Кодексе и Институциях) какие-нибудь поправки. Мало того: он запретил даже писать какие-нибудь толкования (commentarii, interpretationes) к этим сборникам. Во всех сомнительных случаях единственным толкователем законов мог быть только император, к которому судья и должен был обращаться за разъяснением.

Institlitiones lustiniani. Когда работы по составлению Дигест были уже закончены, но самый сборник еще не опубликован, Юстиниан назначил новую комиссию, под председательством Трибониана, из двух профессоров, Феофила и Дорофея, для составления учебника права, наподобие прежних Институций. Этот учебник был составлен очень скоро: он был опубликован раньше Дигест, именно 21 ноября 533 г. и был назван традиционным именем Institutiones. Юстиниан придал ему, кроме педагогического значения, и силу закона. Эту силу Институций должны были возыметь одновременно с Дйгестами,

При составлении Институций был употреблен тот же самый прием, как и для других сборников, т.е. компилятивный: больше всего заимствовано у Гая из его Институций и другого сочинения, называвшегося Res cottidianae; затем встречаются выдержки из Институций Флорентина, Марциана и Ульпиана и некоторых других сочинений, и наконец, позднейшие конституции, изменившие право времен классических юристов, были приведены в извлечении или также в виде дословных выдержек.

Учебник делился на четыре книги, а книги - на титулы. Codex lustinianus repetitae praelectionis. При составлении Дигест и Институций, особенно в подготовительных к Дигестам конституциях, было изменено или совсем отменено многое, что в Кодексе Юстиниана, изданном ранее, излагалось еще как право действующее. Вследствие этого Юстиниан в 534 г. учредил новую комиссию, в которой также принимал участие Трибониан, с тем, чтобы она внесла в соответствующие титулы все вновь изданные конституции, а в прежних произвела бы изменения соответственно изменившемуся состоянию права. Это второе издание Юстинианова Кодекса (Codex repetitae praelectionis) должно было заменить первое.

Это второе издание дошло до нас в целом виде. Кодекс состоит из 12 книг; книги делятся на титулы с соответственными заглавиями. В пределах каждого титула помещаются конституции или, вернее, так называемая диспозитивная часть их, т.е. та часть, в которой содержится само предписание (предисловие и заключение были вычеркиваемы компиляторами).

В таком виде Юстиниан исполнил широко задуманный план кодификации всего римского права. Для практических целей его времени составленные им сборники, особенно Дигесты, едва ли можно назвать удачными, потому что они все-таки заключали в себе слишком обширный материал, усвоение которого было не по силам тогдашним юристам. Но науке права Юстиниан оказал великую услугу: без Дигест мы, вероятно, теперь имели бы очень слабое представление о том, что было сделано классическими и республиканскими юристами, и не могли бы воспользоваться многовековым трудом этих юристов для успехов современной науки и законодательства по гражданскому праву, ибо уже в 6-м и даже 5-м в. по Р.Х. сочинения классических юристов добывались не легко: в них не чувствовали более нужды.

Обучение. Юстиниан, издавая Дигесты, вместе с тем в особой конституции определил характер и порядок преподавания в юридических школах, Материалом для преподавания должны были служить только вышеуказанные сборники. Преподавание должно было продолжаться 5 лет. В первый год ученики должны были усвоить Институций и первую часть Дигест (7 книг); во второй, третий и четвертый год - разные части Дигест в точно определенном порядке; в пятый год - Юстинианов Кодекс. Преподавание права дозволено было только в двух школах - в Константинополе и Берите (в Малой Азии), Существовавшие прежде юридические школы в Александрии, Цезаре и других местах были закрыты.

Novellae. По издании Дигест и Кодекса законодательная деятельность Юстиниана не прекратилась, да и не могла прекратиться, так как жизнь не могла остановиться. Вновь издаваемые конституции назывались Novellae (т.е. constitutipnes, или leges). Большая часть их написана на греческом языке и только немногие на латинском. Юстиниан предполагал с течением времени сделать из этих Новелл особый сборник; но, вероятно, он этого не сделал, так как до нас не дошло никаких известий о нем. Но частные сборники были. Один из них, по-видимому, древнейший, называется luliani epitome Novellarum. Автором его считают Юлиана, профессора константинопольской школы, жившего еще во времена Юстиниана. В нем собрано 124 новеллы, все на латинском языке (греческий в латинском переводе, из чего можно заключить, что сборник был сделан для западной половины империи, где употреблялся латинский язык). Другой сборник называется Authenticum или Authentica. Он содержит 134 новеллы, также на латинском языке, т.е. греческий в переводе. Впервые этот сборник появляется в начале 12 века в Болонье. Профессор Болонской школы Ирнерий сначала сомневался в подлинности этого перевода, но потом признал ее, вследствие чего сборник и получил свое название. Третий, самый полный сборник содержит 168 новелл, из которых некоторые относятся ко времени Юстиниановых преемников, Юстина и Тиберия. Каждая новелла состоит из введения, praefatio, prooemium, заключения, epilogus, и диапозитивной части, которая делится на главы. В 16-м в, все сборники Юстиниана, включая и Новеллы, получили название Corpus juris civilis.

СУДЕБНЫЙ ПРОЦЕСС В ДРЕВНЕМ МИРЕ.

Судебный процесс царского периода Древнего Рима.

О судебном процессе Древнего Рима сохранилось мало исторических данных. Вообще существующие исторические сведения по истории римского государства и права относятся к сравнительно более позднему периоду общественного развития. Так, о существовании у римлян присущего всем народам в период господства родовых отношений института кровной мести можно заключить лишь по некоторым, отдельным проявлениям его пережитков. Отчасти именно поэтому так ограничены известия о догосударственном периоде римской истории, и поэтому же предания переносят в древнейший, догосударственный царский период отношения и институты, свойственные более поздним периодам. Это также следует помнить, обращаясь к конкретным историческим событиям и их традиционному юридическому истолкованию. Ведь именно в таких событиях слышится отголосок древней кровной мести, согласно которой умерщвление убийцы и его укрывателя разрешается ближайшим родственникам убитого, но те же самые события отзываются об этом принципе, как о достойном порицания. Вот как описывает Плутарх смерть царя Тация: родственники Тация убили лаврентинских послов; Таций отказал родственникам убитых в удовлетворении; тогда родственники убитых умертвили Тация; Ромул оправдал убийцу Тация, потому что одно убийство было отплатой за другое. Но в силу божеского приговора, состоявшегося одновременно и над Римом и над Лаврентом, и те и другие убийцы были подвергнуты заслуженному наказанию. Воспроизведя эту легенду, историк римского права Моммзен правильно указывает, что в основе ее заметна тенденция изобразить в виде исторического факта запрещение кровной мести и что, по-видимому, кровная месть очень рано исчезла в Риме благодаря правовому урегулированию государства. Действительно, Законы XII таблиц сохраняют принцип талиона лишь при телесных повреждениях и то только тогда, когда стороны не договорятся о штрафе в пользу потерпевшего, причем штраф уже и в этом случае признается официальной заменой частной расправы.

О существовании кровной мести в древнейшем Риме говорят также сохранившиеся остатки более широкого института взаимной защиты всех членов рода, одной из сторон которого является кровная месть. Так, когда Аппий Клавдий был арестован, весь его род облекся в траур, даже те, кто были его личными врагами. Во время второй Пунической войны (218-201 гг. до н. э.) роды объединялись для выкупа своих пленных сородичей, но (что весьма характерно) сенат запретил им это.

Сравнительная история Древнеримского права и данные о древнейшем быте римлян позволяют предполагать, что в отдаленные времена в Риме существовали судебные поединки и судебные испытания (ордалии). Однако, как и в древней Греции, эти институты не получили в Риме развития, и полные исторические сведения о них до нашего времени не дошли. Суд в царский период уже прочно захватила в свои руки родовая знать. Вся судебная власть сосредоточилась в руках царя, который отправлял суд в присутственные дни на судном месте на Сборной площади. Суд происходил публично при большом стечении народа. Царь сидел в колесничном (курульном) кресле (sella curulis) (это название (колесничное кресло) объясняется тем, что царь имел право ездить по городу в колеснице и что пока не существовало никакой высокой трибуны он чинил суд в комициях или где было ему угодно с колесницы). Тот факт, что суд происходил на Сборной площади, обычном месте народных собраний, косвенным образом указывает на то, что в более ранние времена прерогатива суда принадлежала народному собранию. Подле царя стояли его вестники (ликторы), а перед ним обвиняемые или тяжущиеся.

Несмотря на то, что рабство в этот древнейший период еще носило следы патриархальных отношений, царь судил только свободных граждан; право суда над рабами, включая право над их жизнью и смертью, принадлежало их господам. При этом обвинение носило частный характер, но по важнейшим делам, затрагивающим публичные интересы (так называемым delicta publica), в отличие от delicta privata (дел, затрагивающих частные интересы), царь сам возбуждал обвинение и требовал виновных к суду. В этих случаях процесс назывался государственным (в отличие от частного). Государственный процесс проводился по делам о преступлениях, непосредственно посягавших на общественный порядок или представляющих серьезную угрозу для него. Сюда относились государственная измена или сообщество с неприятелем (prodicio) или соединенное с насилием сопротивление властям (реduellio). Нарушителями общественного спокойствия считались также злостный (умышленный) убийца (parricida), мужеложец, оскорбитель женской чести, поджигатель, лжесвидетель и тот, кто магическими заклинаниями уничтожал посевы или похищал хлеб с полей, оставленный под охраной богов и народа. Сюда же законы XII таблиц относили "сочинителей стихов", понимая под ними, по-видимому, авторов политических памфлетов, направленных против власти аристократии.

Царь вызывал в установленном процессуальном порядке и выслушивал стороны. Он же постановлял приговор, предварительно выслушав мнения приглашенных советников из числа сенаторов. При этом царь не всегда до конца руководил ходом процесса, он мог назначить заместителя или двух заместителей из числа сенаторов, которые разбирали дело и выносили приговор. Назначение позднейших коллегиальных заместителей для постановления приговора по делам о государственной измене (duoviri perduellionis) и постоянных заместителей, проводивших предварительную досудебную подготовку и собирание доказательств по делам об убийствах (questores parricidii), хотя и не относится, по мнению большинства исследователей, к царской эпохе, но, как справедливо полагает Моммзен, примыкает к некоторым ее учреждениям. В государственном процессе обвиняемый до суда обычно подвергался аресту, но мог быть отпущен на поруки. Царь сам принимал меры к розыску и доставке на суд обвиняемого. В частном процессе об этом должен был заботиться сам обвинитель. Пытке подвергали только рабов. Уличенные в нарушении общественного спокойствия приговаривались к смерти. При этом смертная казнь была очень разнообразна: лжесвидетеля сбрасывали с крепостной скалы, похитителя жатвы казнили на виселице, а поджигателя - на костре. Царь не имел права ни пересмотреть, ни смягчить свой приговор, Это право принадлежало народному собранию. Но царь мог разрешить или не разрешить обвиняемому ходатайство о помиловании (provocatio). Таким образом, народное собрание еще сохранило по отношению к царю присущий военной демократии характер высшего органа. Ход процесса в древнейшем Риме, как можно предположить, имел много общего с последовавшим за ним процессом первого периода республики, сведения о котором полнее и достовернее. Поэтому процессуальные особенности древнего суда будут рассмотрены нами при изложении судебной юрисдикции первых консулов - преемников царской власти и суда в народном собрании по центуриям и территориальным трибам, заменившим суд в народном собрании по родовым трибам.

Следует подчеркнуть, что Римский уголовный процесс - это процесс для сравнительно незначительного числа римских граждан - квиритов; громадные массы рабов, подданных и союзников Рима, число которых во много раз превосходило число римлян, судились иным упрощенным путем, а с рабами, как видно из изложенного, нередко расправлялись и вовсе без суда. После свержения власти царей их судебная компетенция перешла к республиканским магистратам и прежде всего к двум консулам. Однако консулы унаследовали судебную власть царей не в полном объеме, а с некоторыми ограничениями. Так, царь мог разрешить и не разрешить апелляцию к народному собранию. Консулы же, в силу Валериева закона (509 г. до н. э. lex Valeria de provocatione), обязаны были допустить апелляцию на всякий приговор, присуждающий римского гражданина к смертной казни, телесным наказаниям и штрафу, превышающему определенный предел, если только этот приговор был вынесен не по военным законам. Поэтому всякий раз, когда консул действовал в качестве судьи, а не в качестве военачальника, ликторы откладывали в сторону свои секиры, служившие символом того, что консул имел право карать смертной казнью. Кроме того, будучи постоянно заняты многообразными государственными делами, консулы, как правило, не отправляли правосудие сами, а делегировали свои судебные полномочия судьям, которых назначали по своему выбору. К числу таких судей принадлежали уже упомянутые выше два судьи по делам о восстаниях и о государственной измене (duumviri perduellionis) и два судьи по делам об убийствах (questores parricidii), которые по поручению консула производили и предварительную подготовку дела, включающую некоторые следственные действия по обеспечению доказательств. Почти все магистратуры в Риме были организованы коллегиально: два консула, два, а потом и более преторов и т. д. "Эта коллегиальность, однако, не обозначает того, что все однородные магистраты должны действовать совместно, как коллегия, они являются не коллегией, а коллегами. Каждый магистрат действует отдельно и самостоятельно - так, как если бы он был один; каждому из них в отдельности принадлежит вся полнота соответственной власти. Но рядом с ним такая же полнота власти принадлежит другому, и в случае желания этот другой своим вето может парализовать любое распоряжение первого. В этом состоит сущность так называемого jus interces-sionis (И. А. Покровский, История римского права, стр. 73-74).

Назначение судей, по-видимому, процессуально происходило, когда они рассматривались как заместители царя в процессе, но постоянный характер последнего из названных судов и проведенный в этих судах принцип коллегиальности относится, во всяком случае, ко временам республики. Судьи назначались консулами при вступлении в должность, и полномочия их прекращались одновременно с окончанием полномочий консулов. Однако, поскольку консулы нередко сами вели важнейшие процессы, а коллегиальные судьи выбирались ими по их усмотрению и компетенция этих судей проистекала от компетенции консулов, можно полагать, что судьи, в наиболее важных случаях докладывали консулам ход дела в процессе его предварительной под: готовки. Однако вынесенный ими приговор считался приговором консула, и последний уже не мог ни изменить, ни отменить его. Итак, консулы могли поручить своим судьям рассмотрение дела и вынесение приговора. Но принять обвинение и дать ход делу они были обязаны лично. Созданные плебсом в противовес первоначально исключительно аристократическим консулам народные трибуны, в силу принадлежавшего им права veto, могли не допустить или прекратить возбуждение уголовных процессов, арест находящихся под следствием обвиняемых и т. п. Для того чтобы всякий римский гражданин мог всегда прибегнуть к заступничеству трибуна, было постановлено, что трибуны не имеют права ночевать вне города и что двери их дома всегда, днем и ночью, остаются открытыми для всех. Следует отметить, что народный трибун мог наложить veto не только на решение отдельных магистратов, но и на решение общины. Для того чтобы придать власти трибунов исключительную силу, было постановлено, что любое сопротивление трибуну будет наказываться смертной казнью. При этом Трибун мог привлечь к ответственности всякого гражданина, в том числе и состоящего в должности консула, а если бы этот последний не подчинился трибуну, он мог приказать схватить его, подвергнуть следственному аресту и приговорить к наказанию до смертной казни включительно. Для этой цели прежде всего для производства арестов одновременно с народными трибунами избирали двух народных эдилов, которым так же, как и трибунам, была гарантирована личная неприкосновенность поголовной клятвой плебеев. Сверх того, эдилы были подобно трибунам наделены самостоятельной судебной властью по менее значительным поступкам, караемым денежными штрафами. В этом отношении компетенция трибунских эдилов была параллельной компетенции консульских квесторов.

Апелляция на приговор народного трибуна или эдила рассматривалась не всем гражданством, а всем плебейститом, собиравшимся по куриям и выносившим окончательное решение по большинству голосов. Эта юрисдикция носит отпечаток ожесточенной борьбы сословий и заключенного в ходе этой борьбы компромисса между патрициями и плебеями, результатом которого было учреждение народного трибуната. Следует подчеркнуть, что юрисдикция трибуна была особенно чувствительна для магистратов, которые во всех иных случаях могли быть привлечены к суду только по окончании срока их полномочий, причем судили их лица одного с ними сословия, трибуны могли привлечь их к суду и во время отправления должности и притом к суду плебейства. Консулам и трибунам принадлежала, по выражению Моммзена, полная и конкурирующая уголовная юрисдикция, хотя первые пользовались ею через посредство других лиц, а последние - непосредственно; как при первых состоял два квестора, так и при вторых состояли два эдила. Причем по отношению к консулам трибунат был чем-то вроде кассационного суда, стеснявшего произвол магистратуры". Наряду с магистратурой судебная власть после отречения или изгнания царей принадлежала также сенату. Также в силу своей административной власти сенат разбирал дела, касающиеся провинций и колоний, судил непослушные города, принимал жалобы подданных и союзников на притеснения римских наместников и легатов. Наконец, сенат разбирал все дела о преступлениях по должности. Этот порядок судопроизводства продержался до Суллы. При разборе дел сенат действовал или in corpore - в полном составе, или образуя комиссию из своих членов.

Таким образом, сословные распри и борьба партий создали в Риме конкурирующую в первой инстанции юрисдикцию всех должностных лиц. Следует иметь в виду, что не только народные трибуны могли наложить veto на приговоры любых магистратов, но также второй магистрат мог приостановить исполнение приговора своего собрата и перенести дело в народное собрание. Так, консул мог наложить запрещение на любое распоряжение, решение или приговор другого консула и тем самым приостановить все дело либо до тех пор, пока его не рассмотрит народное собрание, либо до тех пор, пока не будут избраны новые консулы, которые при наличии обвинителя начнут судопроизводство сначала. Приговоры, выносимые римскими магистратами, покоились не на твердом законе, а, нередко, на личном произволе; они зависели от борьбы партий, соотношения политических сил и часто от честолюбивых устремлений должностных лиц, домогающихся популярности или мстящих своим политическим врагам (См. Т, Моммзен, История Рима, т. 1, стр. 267).

Суд постоянных комиссий

Представитель нобилитета Ливии Друз провел в 91 году как народный трибун закон, по которому присяжные в постоянных комиссиях избирались наполовину из всадников, наполовину из сенаторов, что фактически обеспечивало перевес за сенаторами. Второй пункт закона устанавливал высокое наказание за подкуп судей, третий пункт, по-видимому, и обеспечивший принятие всего закона в целом, касался раздачи земли и увеличения хлебных выдач. Радикализм последнего пункта, а также обещание Друза италикам, даровать им права гражданства вызвали убийство Друза и отмену сенатом его закона. Борьба между сенаторами и всадниками продолжалась с возрастающим ожесточением. Отдельные представители той и другой группы, преследуя свои личные политические и имущественные выгоды, нередко выдвигали демократические лозунги, выдавая себя за представителей интересов широких народных масс. В отдельных случаях такие политические деятели, добившись с помощью демагогических обещаний, а иногда и посредством подкупа, избрания на должность консула, изменяли своей программе и переходили на сторону другой партии. Политическая борьба осложнялась еще и тем, что Рим вел в эту эпоху ряд войн не только вне Италии (как например, в Малой Азии, в Греции и т.п.), но и со своими союзниками, италиками, добивавшимися уравнения в гражданских правах. И, начиная с восьмидесятых годов 1 в. до и. э., возвращавшиеся во главе победоносных римских войск консулы или проконсулы нередко обращали свое оружие против самого Рима. Таким образом, происходили ожесточенные гражданские войны. Овладевший при помощи военной силы Римом победитель облекался диктаторскими полномочиями и в числе других мероприятий всегда проводил изменения в устройстве суда постоянных комиссий, отдавая места присяжных в руки той или иной политической группы. Так, в 83 году сторонник сенатской партии Корнелий Сулла, вернувшись с победой из Малой Азии, после ожесточенной борьбы с сельскими и городскими низами захватил Рим, уничтожил своих противников, пополнил сенат своими тремястами офицерами и передал должности присяжных судей постоянных комиссий сенаторам. Больше всего новых судебных комиссий возникло именно при Сулле: об отравлениях (quaestio de veneficiis), о подлогах (quaestio de falso), о злоупотреблениях на выборах (quaestio de ambitu), о преступлениях против величия римского народа (quaestio de majestate). При помощи этой последней комиссии Сулла, фактически бывший в течение ряда лет диктатором, расправился со многими своими личными врагами. Каждый из законов об учреждении постоянной комиссии определял и состав подлежащего разбору в ней преступления, и порядок разбирательства. До Суллы действовали, кроме уже названной комиссии по делам о вымогательствах, также постоянные комиссии по делам о разбое, связанном с убийством (quaestio de sicariis), о похищении казенного имущества (quaestio de peculatu). Так, закон Суллы об учреждении постоянной комиссии по делам об отравлении (quaestio de veneficiis) установил очень широкий состав этого преступления с одинаковой ответственностью для каждого, кто с целью убийства человека "изготовит продаст, купит, станет держать у себя или поднесет кому Яд" (venenum quicumquefecerit, vendiderit, habuerit, dederit). Однако соучастники одного преступления не судились вместе в одном процессе. Обвинение должно было быть предъявлено отдельно каждому из обвиняемых. Конечно, осуждение первого из соучастников, при существовавшей в судебной практике широте рассмотрения обстоятельств дела. являлось как бы одновременным нравственным осуждением и других соучастников. Но юридического значения для других соучастников осуждение одного из них еще не имело. Закон устанавливал следующую льготу для обвинителя. Добившись осуждения одного из соучастников, он мог требовать внеочередного рассмотрения дела каждого из соучастников в том же составе комиссии. Судебная же практика, как это видно из слов Цицерона, придавала осуждению первого из соучастников силу преюдициального решения при расссмотрении дел остальных соучастников. В своей речи в защиту Клуенция Цицерон объясняет суду, почему он счел возможным за несколько лет до этого выступать защитником Скамандра, обвинявшегося в попытке отравить Клуенция, но не выступал затем защитником Фабриция, обвинявшегося в соучастии со Скамандром в этом преступлении: "Мы считали требованием гуманности вступиться за нечуждого нам человека, хотя бы и в подозрительном деле, пока это дело не было еще решено, но сочли бы бессовестной всякую попытку противодействовать предрешенному уже его (Фабриция) осуждению". Подробное изложение обстоятельств дела Клуенция, хода процесса н предшествующих ему других, связанных с ним, уголовных дел см. в статье проф. Ф. Зелинского "Уголовный процесс XX веков назад" (сборник статей автора "Из жизни идей", т. II, СПб., 1911, стр. 285-342). См. еще Т. Mommsen, Romisches Strafrecht. Leipzig, 1889, S. 636. В состав присяжных судей комиссии по делам об отравлениях входило согласно закону Суллы 32 сенатора. В постоянных комиссиях оставалось: деление производства на две части, как и в гражданском .процессе, -перед магистратом (предварительное производство - in jure) и перед судом (рассмотрение дела по существу - in judicio). По существу дело рассматривалось под председательством особого претора, с участием более или менее значительного числа судей (присяжных) 32, 41, 50, 75, избираемых для каждого дела по жребию из общего годового списка (album judicum). После разгрома, потрясшего Рим, восстания рабов под предводительством Спартака.(73 г. до н. э.) победители его Красе и Помпей, ставшие консулами, должны были принять ряд мер по укреплению рабовладельческого строя. Снова был выдвинут вопрос о составе присяжных постоянных комиссий, и в 70 году Помпей провел закон (так называемый закон Аврелия Котта). Согласно этому закону был установлен смешанный состав присяжных из трех декури и одна треть из сенаторов, одна треть из всадников и одна треть из народных трибунов; вероятно это были плебеи, состоявшие в высшем податном разряде. Такой состав присяжных давал перевес всадникам, которые могли опираться на зажиточных плебеев.

При диктатуре Цезаря (49-44 г. до н. э.) путем введения крайне высокого имущественного ценза для. присяжных судей (400 000 сестерций, то есть 40 000 рублей) из суда фактически были устранены даже средние элементы. К концу республики постоянные комиссии полностью вытеснили суд народного собрания. С выделением при Сулле шести особых преторов, возглавлявших постоянные судебные комиссии, уголовный процесс стал резко отличаться от гражданского. Однако были случаи, когда политические соображения заставляли прибегать к суду народного собрания. Цицерон в речи в защиту Клуенция описывает, как народный трибун Л. Квинкций, защищавший Оппианикапо обвинению в подстрекательстве к отравлению, после осуждения подсудимого постоянной комиссией (quaestio pertetua de veneficiis) возбудил дело против председательствующего в этом деле Г. Юния. "Лишь только Оппианик был осужден, Л, Квинкций, один из первых тогдашних демагогов, прекрасно умевший пользоваться толками людей и подлаживаться под настроения собиравшейся в сходках толпы, решил, что ему представился прекрасный случай увеличить свою популярность за счет сенаторских судей, которые, как он замечал, перестали пользоваться доверием народа. Состоялась сходка, бурная и внушительная, за ней другая, затем еще несколько. Народный трибун громко утверждал, что судьи дали себя подкупить, чтобы вынести невиновному человеку обвинительный приговор, говорил, что отныне никто не обеспечен, что нет более правосудия, что нет возможности жить в безопасности тому, у кого есть богатый враг. Его слушатели, не имевшие понятия о самом деле, никогда не видавшие Оппианика, подумали, что и взаправду прекрасный добродетельный человек был погублен путем подкупа. Их подозрительность разыгралась, они стали требовать, чтобы дело было предоставлено им, чтобы все участвовавшие в нем были преданы суду При преторе каждой комиссии состояло несколько помощников (judices quaestiones), которые по его поручению могли про изводить предварительное исследование дела, а также и председательствовать при разборе дела in judicio или помогать в ведении дела председательствующему претору. В республиканский период основной формой обвинения в судах постоянных комиссий было так называемое народное обвинение.

Предполагалось, что каждый римский гражданин, заинтересованный в охране благоденствия республики (ne quid detriment, rei publicae capiat), охотно возьмет на себя благородный труд (изобличению лица, виновного в преступлении. Сообразно с этим правовым положением суд не мог возбуждать дела по своей инициативе без наличия жалобы обвинителя'. Обвинителем в суде мог выступать каждый полноправный римский гражданин (quivis, quilibei unus ex populo), как говорят источники. Желающий выступил обвинителем должен был получить разрешение претора. Труд на родного обвинителя не оплачивался и считался выполнением общественного долга. Вместе с тем обвинитель, не доказавший выдвинутого им обвинения мог быть привлечен оправданным к ответственности за клевету. Если желающих обвинить было несколько, претор выбирал главного обвинителя (так называемые subscriptores). Общее правило обвинительного процесса выражено Цицероном "Nemo nisi accusatus fuerit, condemnari potets" - никто не может быть осужден без соответствующего обвинения. О пределах ответственности обвинителя находим такое указание у Цицерона: "Допустим, что к ответственности привлечен человек невиновный, но все же навлекший на себя подозрение, как ни неприятен этот случай, все же, так или иначе, обвинителю можно простить, если он привел хоть какие-нибудь улики и подозрения" (М. Туллий Цицеро н. Речь за Росция, XX, 56, Полное собрание речей под редакцией Ф. Зелинского, т, 1, СПб., 1901, стр. 45).

Следует подчеркнуть, что судопроизводство in jure состояло в том, что претор выслушивал обвинителя, а затем сообщал обвиняемому, доставленному обвинителем, сущность обвинения и опрашивал его: при отрицании последним вины претор рассматривал доказательства, представляемые обвинителем, объявлял, что такая-то жалоба против обвиняемого принята, и назначал день для явки. За это время стороны собирали доказательства. Уже в этой стадии процесса (in jure) обвинитель получал широкие полномочия от претора на собирание дополнительных доказательств, он снабжался особым удостоверением (litterae) на право получения необходимых ему для обвинения документов даже в принудительном порядке. Обвиняемый, как правило, находился на свободе. Личная явка сторон в суд была обязательна. При неявке "обвинителя дело прекращалось. Обвиняемый мог, не дожидаясь окончания процесса, покинуть суд, что считалось, если не юридически, то фактически равносильным признанию им своей вины. Цицерон в своей речи в защиту Клуенция очень красочно описывает такой уход из суда Фабриция, обвинявшегося в подстрекательстве к отравлению. Его защищал мало известный оратор Цепазий, пытавшийся противопоставить несомненным доказательствам виновности Фабриция пышные фразы. "И вот, в то время как он был высокого мнения о своем лукавстве и произносил трогательные фразы, принадлежащие к самому секретному аппарату его искусства: "Взгляните, судьи: вот она-жизнь человека! Загляните: вот она изменчивая и прихотливая игра счастья! Взгляните на старика Фабриция!" Несколько раз украшения ради, повторяя это слово "взгляните", - ему вздумалось "взглянуть" самому. Но было поздно, Г. Фабриций, махнув рукой, уже встал со скамьи подсудимый и ушел домой. Тут судьи стали хохотать; защитник разгорячился, негодуя, что ему испортили всю защиту, не дав Досказать конца его фразы: "взгляните, судьи!" Казалось, он готов был пуститься вдогонку за подсудимым и, схватив его за шиворот, привести обратно его к скамье, чтобы затем произнести заключение своей речи.

Как видно из речи Цицерона, выступавшего обвинителем против бывшего пропретора Сицилии Верреса, Цицерон произвел в силу такого полномочия подробное расследование (inquisitio) преступлений Верреса для того, чтобы обосновать обвинение в суде (in Judicio). "Я испросил себе краткий срок, чтобы произвести в Сицилии следствие... в 50 дней я успел исколесить всю Сицилию и собрать письменные сведения относительно убытков, понесенных как городами, так и частными лицами" (М. Тулий Цицерон, Речь против Верреса, II, 6, стр. 110).собственной совести, что самое главное, а затем силой закона и вердиктом судей". Обвиняемый всегда мог пользоваться помощью защитника. В Риме, который считается классической страной адвокатуры, первоначальное судебное представительство было выражением аристократического устройства государства: богатые и знатные граждане патроны оказывали судебную помощь своим подвластным клиентам. Только дальнейшее развитие привел к падению этой монополии судебной защиты, и в республиканском Риме развилась постепенно адвокатура, как свободная профессия, доступная для каждого гражданина. Защитники в широком смысле слова делились на три группы - advocati, laudatores и patroni, но, строго говоря настоящими представителями сторон являлись только патроны (называвшиеся иногда oratores или defensores): они избирались из достойнейших граждан специалистов-законников сколько вообще отличавшихся способностями и широкими знаниями. Так называемые "адвокаты" не участвовали в прениях, они либо давали сторонам юридические советы, либо своим присутствием выражали сочувствие той или другой стороне. "Лаудаторы" занимали среднее положение между защитниками и свидетелями. Они говорили не о фактах, составляющих сущность дел а о личных качествах обвиняемого. Patroni не получали никакого вознаграждения за защиту, лишь по окончании дела они могли принять почетный подарок о своего клиента: отсюда и название адвокатского вознаграждения - гонорар.

Судебные ораторы пользовались величайшим почетом: судебная защита обычно открывала путь к высшим государственны) должностям. Речи защитников отличались широтой и смелостью, большее внимание уделялось не юридической стороне, а оценке личности. Производство в суде (in judicio) начиналось составление по жребию списка присяжных, в котором принимали участие стороны, имевшие право отвода присяжных. Затем дело рассматривалось по существу, при этом соблюдались два основных правила: по каждому вопросу выслушивались обе стороны, обвиняемый пользовался теми же правами. М. Тулий Цицерон, Речь в защиту Клуенция. "Народ желает, обычай допускает, человеколюбие требует защиты", -говорит Цицерон. Термин происходит от латинского слова advocatus, под, которым республиканском Риме подразумевались друзья и родственники тяжущегося сопровождавшие его в суд и во время заседания дававшие ему совет) В эпоху империи слово aavocatus получило техническое значение "правозаступника", которое и сохранилось до сих пор. Первое слово претор предоставлял обвинителю, вслед за ним получал слово защитник. Закон Помпея сократил число дополнительных обвинителей и защитников и уменьшил время для обвинительной речи до двух часов и защитительной - до трех. После окончания речей допускалась altercatio: обвинитель задавал краткие вопросы, на которые защитник или обвиняемый давали ответы для выяснения спорных моментов обвинения и защиты. Следующая часть процесса состояла в проверке доказательств. В первую очередь производился допрос свидетелей. Со времени Цицерона стороны уже в речах стали разбирать доказательства. Свидетели допрашивались сторонами, сперва той, которая вызвала данного свидетеля. Показания записывались в протокол и могли быть прочитаны, если дело рассматривалось вновь ввиду отказа большинства присяжных от решения вопроса о виновности. Свидетели-свободные давали перед допросом присягу. Ряд лиц не допускался к свидетельству, в частности вольноотпущенники против патронов, дети против родителей. Число Свидетелей не могло быть меньше двух. Свидетели-рабы подвергались пытке. Сперва считалось, что пыткой они закрепляют данные ими показания, но затем пытки стали применять для получения соответствующего показания. Пытка производилась за форумом, показания записывались и прочитывались на суде. Выступать против своего господина раб мог только по делам о государственных преступлениях. Если он должен был свидетельствовать против другого свободного гражданина, то его господин должен был дать согласие на применение к нему пытки. Иногда господин подвергал своих рабов пытке у себя дома, чтобы получить показания в свою пользу или против другой стороны. Но в этом случае их показания могли иметь силу лишь при составлении специального протокола, скрепленного подписями и печатями всех посторонних, присутствовавших на пытке. "Audiatur et altera pars" ("Да будет выслушана и вторая сторона"). "Non debet actori licere, quod reo non permittitur" ("He должно быть позволено истцу (обвинителю) то, что не разрешается ответчику (обвиняемому"). "Testis unus - testis nullus". Это правило было, далее, воспринято каноническим процессом, процессом феодальной эпохи и до сих пор сохранилось в английском процессе по делам о государственных преступлениях. Красноречивое описание того, как производилось "дознание" господином в отношении рабов, находим в речи Цицерона в защиту Клуенция. Мать Клуенция-Сассия, ненавидевшая своего сына, хотела после смерти своего мужа Оппианика возбудить дело о его отравлении Клуенцием. Но никаких доказательств этому не было. "Она решила произвести домашнее следствие о смерти своего мужа. Она купила у врача А. Рупилия, который пользовал Оппианика, некоего раба Стратона... Купив его, она объявила, что будет допрашивать этого Стратона, а затем и своего раба, какого-то свободным гражданам имеется в постановлении Юлия Цезаря о делах de majestale (преступления против величия римского народа). После дачи свидетельских показаний выступали laudatores с похвальными речами в пользу обвинителя или обвиняемого. Затем представлялись и рассматривались письменные доказательства.

Римское право не связывало присяжных никакими правилами об оценке доказательств. Они свободно принимали и отвергали представленные им показания, документы. По проверке всех доказательств немедленно начиналось совещание присяжных и вынесение ими приговора. В первое время существования-суда присяжных голосование происходило устно. Две особенности отличали порядок голосования присяжных в постоянных комиссиях. Во-первых, необязательно было присутствие в это время всех присяжных. Они могли уходить во время речей и судебного следствия и даже не участвовать в голосовании, если против этого не возражали стороны. Во-вторых, по требованию защиты голосование должно было производиться открыто в порядке, установленном жребием.

К концу республики общим правилом стала тайная подача голосов посредством табличек. Каждый присяжный писал на деревянной, покрытой воском табличке: для оправдания "А" (absolve) - освобождаю, то есть оправдываю, для осуждения "С" (condemno) - приговариваю, осуждаю, "NL" (поп liquet) - недостаточно доказано, для обозначения недостаточности доказательств для решения. Претор подсчитывал опущенные в урны таблички и объявлял результаты голосования. При разделении голосов поровну обвиняемый считался оправданным. При решении "поп liquet" назначалось новое рассмотрение дела с проверкой доказательств и прочтением ранее данных показаний. Срок нового рассмотрения зависел от претора, мог быть назначен новый обвинитель, но первоначальное обвинение ни в каком случае не изменялось. В случае обвинительного вердикта осужденный передавался в руки исполнителей приговора, так как приговор не подлежал обжалованию. Казнь производилась под наблюдением quaesitor руками tres viri capitales (должностные лица, приводящие в исполнение смертную казнь), ликторов и carnifex (палача). Ввиду строго обвинительного характера процесса и полного равенства сторон обвинитель отвечал за обоснованность обвинения и, как было указано выше, в случае оправдания подсудимого, мог быть привлечен к ответственности за клевету. Кроме этой гарантии правильности процесса, римляне времен республики считали также необходимым соблюдение других гарантий - публичности и устности судебного производства. Такое построение состязательного производства отражало в сфере уголовного процесса формальное равенство прав свободных римских граждан, то есть рабовладельцев. "Римское право, - говорит Энгельс, - настолько является классическим юридическим выражением жизненных условий и конфликтов общества, в котором господствует чистая частная собственность, что все позднейшие законодательства не могли внести в него никаких существенных улучшений". Буржуазные историки римского права видят в построении римского процесса "манифестацию римской гражданской свободы" (Ф.Энгельс, О разложении феодализма и развитии буржуазии, Маркс и Энгельс, Соч., т. XVI, ч. 1, стр. 446, И. А. Покровский, Частная защита общественных интересов в древнем Риме, Сборник статей по истории права (посвящен М. Ф. Влади-мирскому-Буданову), 1904, стр. 27, 28, а также Т. Mommsen, Romisches Strafrecht, 1899, стр. 343).

Общие для всех сторон государственного управления черты сказались и в области уголовного процесса эпохи республики. Обостренная борьба между рабовладельцами и рабами между имущей верхушкой и неимущей беднотой, между гражданами (римлянами) и не гражданами (провинциалами) с середины II в. до н. э. вызывает революцию рабов, первая фаза которой закончилась победой рабовладельцев, подавления восстания рабов. Это привело к образованию военной диктатуры. Суд, бывший орудием в руках рабовладельцы как и другие органы, служил укреплению новой власти. Соответствующим изменениям подверглась и постановка обвинения. Уже во времена Цицерона нередко наблюдался недостаток в бескорыстных публичных обвинителях. Только по громким делам политического характера охотно выступали честолюбивые ораторы, стремившиеся сделать политическую карьеру. В общеуголовных процессах выступают обвинители профессионалы, извлекающие прямую выгоду из своей деятельности, как обвинитель стал получать четвертую часть имущества осужденного (praemium). Отсюда и возникла особая группа профессиональных обвинителей, которые жили уголовным преследованием и нередко даже вели его по найму. Эти, получавшие вознаграждение обвинители (quadruplatores) вместо прежнего почета, окружавшего народного обвинителя, вызывали всеобщее презрение. Цицерон характеризует их в самых резких выражениях: "кляузник (causidici), "преемники афинских сикофантов", "лаятели на клепсидру" ( tratores ed clepsydram), их речи он называет "собачьим красноречие (canina eloquentia) (см. Стоянов, История адвокатуры, вып. 1, Харьков 1869, стр. 46 и ел.). Впрочем, и сам Цицерон в своей адвокатской деятельности не всегда придерживался высоких правил. Так, во время процесса Клуенция, которого защищал против обвинения в отравлении Оппианика, Цицерон оказался щекотливом положении. За несколько времени до этого, выступая обвинителем по делу Верреса о должностных преступлениях, Цицерон указывал то, что судьи-сенаторы, осудившие Оппианика за покушение на отравление Клуенция, были подкуплены последним. Этот момент использовал в своей речи обвинитель Аттий, процитировавший речь Цицерона, чтобы подорвав в глазах судей позицию Цицерона, как защитника Клуенция. Для полноты картины уголовного процесса эпохи заката римской республики, необходимо упомянуть о применении смертной казни без всякого судебного разбирательства. Широко известно применение этой меры Суллой в годы его диктаторской власти. Не удовлетворяясь привлечением к суду отдельных своих противников, Сулла опубликовал так называемые, проскрипционные списки. Лица, внесенные в эти списки, объявлялись вне закона: каждый гражданин мог безнаказанно убить внесенного в списки и получал при этом часть его имущества. Таким образом, было убито не менее 2500 всадников и 100 сенаторов. Но не только Сулла прибегал к бессудным камням. Знаменитый оратор Марк Туллий Цицерон, так красноречиво описывавший процессуальные гарантии, предоставляемые законом римским гражданам, будучи в 63 году до н. э. избран консулом и став во главе сенаторской партии, прибегнул к чрезвычайным мерам в борьбе с Л. С. Катилиной и его сторонниками. Когда Катилина в 62 году покинул Рим, Цицерон схватил его ближайших помощников Лентулла и Цетега и приказал казнить их без всякого суда.

ОБЩЕЕ ПОНЯТИЕ О ЛЕГИСАКСИОННОМ, ФОРМУЛЯРНОМ И ЭКСТРАОРДИНАРНОМ ПРОЦЕССАХ

Понятие и содержание. Исторически первой развитой формой судопроизводства по частным искам в римской юстиции стал легисакционный процесс. Свое происхождение его наименование вело от исков строгого права, т.е. основанных исключительно на предписаниях закона (и прежде всего древнейших Законов XII Таблиц) - legis actiones. Соблюдение требований легисакционного процесса предполагало, что претензии заявителя-истца строго законны и формальны, что иск не заключает элементов аналогии и что речь будет идти только о предусмотренных законом последствиях, хотя бы они не представляли для истца преимущественного интереса. Этот элемент - узаконенности и правовой упрощенности - в более явном или скрытом виде присутствует в любом гражданском споре. Виды легисакционного процесса. В зависимости от способов действий заинтересованных лиц и содержания требований, а также возможных последствий исполнения судебного решения сложилось 5 конкретных видов легисакционного процесса.

1 ) Процесс-пари, или legis actio sacramento. Это была наиболее общая усредненная форма процессуальных действий по любым узаконенным в своем содержании спорам. Стороны в строго формальных выражениях и торжественно высказывали свои претензии друг к другу и назначали залог, который должен был в частности свидетельствовать и серьезность судебного обращения. Формально суд решал вопрос о принадлежности залога, который символизировал предмет претензии: выигравший дело получал свой залог обратно.

В виде процесса-пари могли рассматриваться как личные (из обязательственного права), так и вещные иски. Во втором случае требовалось представление и самой вещи налицо, либо символическим куском (например, при споре об участке земли - кусок дерна и т.п.). Истец, держа в руках особую палку - vindicta - утверждал свое право на вещь, ответчик со своей стороны говорил то же. При споре об обязательстве символическую роль играл предмет представленного залога. Вопрос и возражение были строго формальными: "По какому праву?" - "По моему!". Затем следовали определение залога, передача вещи на сохранение до решения суда, соглашение о свидетелях и т.п. Этим оканчивалась первая, судебно-властная стадия процесса. Затем стороны избирали непосредственно судью из трех лиц (все вышеописанное шло перед лицом магистрата, как правило, претора), который и разбирал спор, основываясь на свободной оценке его существа, неформальном судоговорении и т.д.

2) Процесс "наложением руки", или legis actio per manus injectionern. Эта форма применялась только по некоторым конкретно предписанным законами искам из обязательств. Проведение процесса и возбуждение дела в виде "наложения руки" было обусловлено предварительным оформлением обязательства посредством сделки- nexurn, следствием чего было признание возможности наступления личной ответственности за долг (или, иначе, сделки самозаклада). Истец-кредитор должен был лично задержать ответчика, сопроводив действие произнесением предписанных правом слов: "Чтобы ты уплатил мне долг... или я накладываю руку". Далее, как предписывалось Законами XII Таблиц, должнику-ответчику давалась отсрочка в 30 дней, затем 60 дней своего рода "временно-обязанного состояния" под властью кредитора. Особенностью этого вида процесса было то, что сам ответчик не мог оспаривать долг - это должен был сделать за него другой, третье лицо - vindex (отстранив руку истца, vindex как бы принимал ответственность на себя, причем при выяснении неосновательности его вмешательства он присуждался к выплате долга в двойном размере). Как правило, это был родственник или патрон ответчика, а сам вид процесса был тесным образом связан с круговой общинно-родовой ответственностью.

3) Процесс посредством жертвы, или legis actio per pignoris capionern. Этот вид легисакционного процесса первоначально был связан только с обязательствами по купле-продаже животных для жертвоприношений, а затем в общей форме перешел на все претензии по этому договору в древнейшем праве. В случае неплатежа за переданную вещь истец, произнося определенные торжественные слова, самоуправно запирал вещь обратно (либо иную вещь, принадлежавшую должнику в качестве залога): сделать это предписывалось только в праздничный день. Последующие претензии и судоговорение проходило порядком, сходным процессу-пари.

4) Процесс "назначением судьи", или legis actio per judieus postulationern. В этом виде легисакционного процесса центральное место занимал обмен истца и ответчика торжественными процессуальными формулами, имевшими только косвенное отношение к сути их спора и, как правило, представлявшего вынужденное обращение к суду для закрепления тех или иных правомочий, прямо не предусмотренных правом и законами (как бы фиктивно применяя законные процессуальные средства). Истец должен был произнести слова: "Я утверждаю, что ты мне по твоему торжественному обещанию должен... и я спрашиваю: дашь или оспариваешь". Ответчик либо признавал иск, либо произносил отрицательные слова - и далее шло назначение судьи. Обыкновенно в этой форме проходили споры о разделе наследства, о разделе общей собственности и т.п.

5) Процесс "под условием", или legis actio per condictionern. Этот вид процесса был связан только с неопределенными исками и, по-видимому, при обязательствах вследствие кражи. Требование истца заявлялось аналогично предыдущему виду легисакционного процесса, ответное возражение ответчика предполагало отсрочку, а далее процедуру, сходную с последствиями судоговорения после нексума.

Характерной особенностью всех видов легисакционного процесса было подразделение судебной процедуры на две стадии: так называемое "возведение к праву" (in iure) и "обращение к правосудию" (in judicio). Первая стадия была собственно провозглашением частной претензии перед законным магистратом в специально предназначенном месте. (Специальное место на римском форуме классической эпохи, то, где были выставлены Законы XII Таблиц, где стояло курульное кресло и т.д. и имело официальное наименование in iure, "под правом".) Вторая стадия была менее формальным собственно разбором дела по существу. В процедурах, разрешенных в ходе первой стадии, значителен был элемент самоуправства. Два вида легисакционного процесса - посредством наложения руки и посредством животного - были, на деле, чистым произволом, и единственное, что придавало им характер не разбоя или грабежа, - это произнесение торжественных слов и, по-видимому, предполагаемое присутствие при этом свидетелей. Первая стадия, вернее ее рождение, традиционно была связана с судом понтификов, т.е. религиозным по смыслу, поэтому сохранение в процедуре торжественного начала было весьма существенным.

Для последующего развития процесса легисакционные виды и формы важны тем, что в них сложилось подразделение на вчинение иска, сопровождавшееся его формальным признанием со стороны управомоченной судебной власти, и на собственно судоговорение, которое пока никак не регламентировалось,

Происхождение и смысл формулярного процесса. Возникновение новой судебной процедуры - формулярного процесса -связывается с историческим перерождением исходных видов легисакционного судопроизводства. Ввиду большей гибкости на первый план по общеупотребительности стали постепенно выходить виды, связанные со свободным назначением судьи. Легисакционное судоговорение становилось .по преимуществу обрядовой стороной, а собственно установление судебной истины и разрешение споров осуществлялось в иных, не строго предписанных законами условиях. Законодательством 11-1 вв.до н.э. было, наконец, прямо установлено преимущество новых форм судебного разбирательства, основанных на активной роли преторской юстиции.

Смысл формулярного процесса (actiones per formulas) заключался в том, что юридический предмет спора формулировала не сторона, заявлявшая исковое требование, а претор. Истец и ответчик излагали дело перед магистратом в любых выражениях, принимая во внимание прежде всего свой действительный интерес и обстоятельства реальные, а не то, что предполагалось по аналогичному случаю требованиями древнего права, как то было ранее. Претор уяснял юридическую сущность спора (т.е. играл одновременно роль и юрисконсульта, и своего рода представителя высшего правового надзора) и излагал эту сущность в специальной записке, адресованной судье - formula. Предписания формулы не были никак связаны с требованиями закона по поводу дела и только подразумевались в ней, а по сути она представляла воплощение собственного преторского правотворчества, на которое он был уполномочен объемом своей власти. Формулы были типическими например, "Если человек Стих по праву квиритов есть Авла Агерия, то приговори Нумерия Негидия..., если нет, оправдай". (Примеры формул, присутствовавшие в римской правовой литературе, использовали типовые имена, производные от адеге и педаге.) В отличие от древнего права и от формальных предписаний закона судопроизводство по формуле предусматривало альтернативность исхода дела по одному иску, т.е. было более экономным и более гибким. Формула поступала к судьи. который вел судопроизводство по прежнему в свободной манере, как и было на стадии in udicio.

Содержание и построенние формулы, доставление формулы -юридического предписания для судьи - было целью первой стадии процесса при формулярном производстве дела по частным искам и основанием судоговорения во второй стадии.

Формула начиналась наименованием судьи., которому предстояло рассматривать дело в дальнейшем, то есть властные функции претора здесь проявлялись более значительно, поскольку этим установлением пресекалась возможность свободного выбора судьи в дальнейшем. Затем в ее содержании предполагались некоторые определенные по характеру части: изложение в возможно более упрощенном виде, но с обязательным наименованием истца и ответчика, поручителей (если таковые были); эта часть формулы должна также заключать 1) формулирование собственно объекта спора и характера оспариваемого правомочия; 2) condemnatio - поручение судье. где ему предписывались варианты 3) demonstratio - краткое перечисление фактов и обстоятельств дела, если предметом спора были претензии по поводу действий, происшедших в разное время, порождавших разные по своей юридической сути правомочия, и т.п.; эта часть формулы была факультативной и предпосылалась intentio. Еще одной, также факультативной частью формулы была 4) adjudicatio -поручение, которое заключало либо первую, либо вторую часть и содержало предписание передать определенную вещь, а за нее уплатить; это было особенно важно, если спор мог касаться и третьих заинтересованных лиц (например, при купле-продаже краденой вещи, при спорах о наследстве и т.п.).

Безусловно обязательной формулой - была только иногда обращение к суду и было направлено только на установление юридического его существа, т.е. признания правомочия на основании факта. По своему построению и внутреннему содержанию различные части формулы могли быть разных типов в зависимости от претензий истца и от, направленности преторского предписания в точности следовали ранее установленным требованиям по этому случаю и ссылались на соответствующие нормы, вторые содержали свободное истолкование, ссылаясь на интересы "оборота", справедливости, порядочности и т.п.), определенными и неопределенными (идет ли речь о конкретной вещи или сделке в известном объеме претензий, либо когда общая сумма претензий истца еще должна была быть выяснена в ходе разбирательства). По типам эти варианты следовали классификации исков и были неразрывны с регулированием форм этих процессуальных средств. Формула могла содержать и специальные добавочные элементы. Самым важным из таких была исключающая оговорка (ехсерiо). посредством признанной правомерным процессуальным средством (сформулированным по требованию уже не истца, а ответчика) эксцепции. Признавая требование истца в принципе обоснованных, выражал несогласие с иском либо по мотивам его завышенности, либо по мотиву его несправедливости и т.п. В эксцепции ответчик, как правило, указывал на дополнительные условий которыми сделка была обставлена при ее заключении, ссылался на заблуждение или обман, которые подвинули его на ее заключение Ни формальным основаниям не мог), оговаривал наличие отсрочки при выплате по обстоятельству и т.п. Эксцепция была важной частью intentio или demonstratio, в силу принадлежности этим разделам формулы ее содержание не могло быть игнорируемо при судоговорении, другим добавочным элементом была praescriptio - предписание,. Обычно она располагалась перед intentio и была как бы отрицательным условием, ограничивающим предмет спора при выяснении некоторых предварительных обстоятельств; если эти обстоятельства выяснялись в пользу ответчика, судоговорение прекращалось вообще, если в пользу истца - то действовали те части формулы, которыми исковому требованию придавалось строго ограниченное значение. Наконец, формула могла содержать оговорку о произвольном решении спора. Согласно этой оговорке, например, могло предполагаться, что если ответчик вернет вещь, служащую предметом спора, то этим будет оправдан, если же упрямствует, то оценка вещи может быть предоставлена истцу, не связанному в этом отношении ничем, и т.п.

Наличие строго определенных составных частей формулы как выражения /существа дела, различные оговорки, допускавшиеся в формулу по строго подзаконным основаниям, обязательность ряда уточнений свидетельствуют, что формальные начала были достаточно весомыми и в ходе формулярного процесса.

Общий ход формулярного процесса. Как и легисакционный процесс, Формулярное судопроизводство считалось сохраняющим нормальный порядок частного cудa (ordo iudiciorumprivatorum). Сохранялось и типичное для предыдущего процесса деление на две стадии - in iure и in judicio,.

Основным органом юстиции при формуляр был претор, в провинциальных общинах-муниципиях - магистры (по двое). Истец и ответчик являлись лично к претору или к магистратам. Вместо насильственного, привода в обыкновение был введен штраф на неявившегося., Процесс на всех его стадиях истец и ответчик вели лично, но уже допускались и представители.

По признании иска истец получал дополнительный признаваемый иск об исполнении постановленного решения. Если intentio была неопределенной, то назначался еще особый судья для выяснения количественной стороны претензии либо установления денежной суммы, лежащей в основе иска. Если этих особых условий не было, то следовала формулировка заявления в стадии in iure; могли быть предложены встречные вопросы ответчика и т.п. После присяги сторон эта стадия завершалась.

Участвовали лично или через представителей истец и ответчик, становилось. таким образом, своего рода договором сторон относительно содержания, претензии и содержания "Возможного взыскания; в принципе, формулярный процесс допускал тем самым и упрощение спора в интересах обеих сторон, возможность найти меру полюбовного соглашения в рамках судоговорения. Из этого общего значения формулы и смысла первой стадии вытекали некоторые всеобщие требования к судопроизводству по частным искам, характерные и для всего последующего судебного процесса. Во-первых, отрицалась возможность повторного иска по тому же делу с теми же или сходными требованиями - ne bis de eadem re sit actio. Во-вторых, составляя Формулу стороны как бы оформляли новое правоотношение между ними. которым до некоторой степени обязывались Друг перед другом и за отступления от которого терпели и процессуальные ограничения, и иные неблагоприятные последствия. В-третьих, записанное при составлении Формулы полагалось как неизменное на всем последующем или судоговорения, ни истец, ни ответчик не могли приводить ' иных доводов, иначе представлять фактические или юридические обстоятельства дела.

Вторая стадия процесса - in judiciо - находилась в руках профессиональных судей (как правило, коллегии судей). Рассмотрение дела должно было произойти не позднее 18 месяцев после составления формулы. Стороны выступали перед судьей второй стадии процесса в абсолютно равноправном положении, пользовались равной свободой в освещении обстоятельств дела, равным правом отрицать и доказывать. Судья считался как бы творцом нового правоотношения между сторонами,-следуя первоначальному предписанию формулы, закрепляя ее предписания конкретным судебным постановлением, выступая в роли судьи-арбитра (judices arbitri): Jus facet unter pares.

Исполнение судебного решения стало, представлять специальную стадию в общем ходе судопроизводства. Для добровольного исполнения судебного постановления сторонам давалось 30 дней. Принудительное исполнение судебного решения происходило в виде специально регламентированных процедур - executio. Исполнение могло быть направлено против личности должника (например, отпущение раба на свободу, выдача вора головой потерпевшему и т.п.) или против имущества его. В последнем случае executio принимала специальный характер, когда исполнение касалось какой-то определенной вещи (безразлично: была ли эта вещь предметом спора, залога или объектом взыскания); или универсальный характер, когда исполнение направлялось на все имущество должника в полном объеме. В этой последней ситуации универсальное исполнение могло принимать особый характер конкурса по отношению ко всем имуществам и имущественным правам должника. Детальная регламентация порядка проведения конкурсного исполнения относится уже к самым поздним временам рецепированного римского права.

ЭКСТРАОРДИНАРНЫЙ ПРОЦЕСС

В новом, экстраординарном процессе отсутствовало столь важное для прежних видов разделение на две стадии. Вызов в суд и судебное рассмотрение дела осуществлялись уже при значимом участии государственной власти в лице ее чиновников или судей.

Жалоба истца подавалась в судебное место согласно установленной подсудности; она заносилась в протокол и затем сообщалась ответчику. Если стороны зафиксировали дополнительными действиями свои намерения оспаривать заявление и вести спор по делу, то назначалось судоговорение по выясненному таким образом предмету. Явка сторон в суд не была уже безусловным требованием, широкое развитие получило представительство; возможно было рассмотрение дела и при неявке одной из сторон. Судья разбирал дело по существу, оценивал его с точки зрения права и выносил постановление-приговор (decretum). Приговор по частным искам мог предусматривать исполнение в денежной форме или в натуре - причем безразлично к тому, что конкретно по этому поводу предусматривала норма закона. На приговор допускалась apetlatio - обжалование, которое подавалось по иерархической подчиненности: обычно начальнику провинции, города и т.п. Исполнение приговора также уже не требовало специальных дополнительных исков или процессуальных действий, а производилось "вооруженной рукой". В связи с утверждением экстраординарного порядка рассмотрения дел при судах стали вводиться и должности судебных исполнителей, тесно связанных и с административными или полицейскими властями территории.

Экстраординарное судопроизводство характеризовалось принципиально новыми процессуальными чертами. Во-первых, для него был в наибольшей мере характерен принцип состязательности: суд сам не собирал фактических данных по делу, а выступала роли принудительного посредника. Во-вторых, судопроизводство становилось все более и более закрытым, с ограниченной публичностью судоговорения - вплоть до того, что рассмотрение дел стало проходить в административных закрытых помещениях. В-третьих, превалировать стало письменное ведение и закрепление основных судебных процедур; составление судейских протоколов стало представлять новый своеобразный элемент судопроизводственных действий, важный для соблюдения интересов сторон. Наконец, экстраординарное производство стало предусматривать обязательные судебные пошлины - на покрытие канцелярских расходов, на досудебную подготовку дела и т.п., а в итоге вообще за участие государственного суда в разборе частного дела.

ИСКИ

Общего требования о выполнении обязательств по сделке в римском праве не было. формулирование искового требования составляло поэтому очень существенную часть римского судопроизводства в области частного права. Истец должен был выразить свое требование в строгом учете законных предписаний по конкретному поводу. Если же содержание требования не было " прямо предусмотрено законом, то от судебной власти (претора в классическую эпоху) зависело, дать ли право на иск по предъявляемому поводу или отказать в нем. Кроме этого, иск должен был заключать некоторые общие реквизиты, которые стали в свою очередь основанием для классификации исков по нескольким общим категориям.

По своей правовой направленности иски могли быть личные (actio in personam) и вещные (actio in rem). Личный иск имел своим адресатом только вполне определенное лицо, своими предыдущими действиями уже вступившее в правоотношения с истцом - "который мы заявляем против того, кто ответственен или по договору, или вследствие правонарушения, т.е. личный иск бывает тогда, когда мы формируем исковое требование таким образом, что ответчик должен или передать, или сделать, или предоставить что-либо". Вещный иск - это было требование по поводу защиты прав в отношении какой-то вещи: "когда мы заявляем и утверждаем, что телесная вещь наша, или начинаем спор о том, что мы имеем какое-либо правомочие в отношении...". Направленность иска предопределяла, что будет обосновываться и, напротив, исключается из обоснования в ходе процесса.

По своему характеру иски могли быть определенными и неопределенными. Определенный иск был требованием по поводу какой-то вещи или какого-то права к однозначно ясному ответчику (например, к известному лицу, присвоившему вещь). Неопределенным было общее требование о восстановлении своих прав на вещь и адресовалось бы всякому, кто своими действиями оказался бы прикосновенным к посягательству.

По своему содержанию иски могли быть сложными и простыми. Простой иск предусматривал единичное требование: выполнить такое-то действие; вернуть вещь в распоряжение истца и т.д. Важнейшим примером сложного иска стала кондикция (condictio) - общее требование, обуславливавшее ' комплексное восстановление прав и понесенного при нарушении прав ущерба (например, возврат вещи и штраф за нее, выполнение обязательства и возмещение неосновательного обогащения, либо материального вреда истцу из-за просрочки и т.п.).

По обусловленности своего содержания правом иски подразделялись на иски строгого права (a.stricti) и иски доброй совести (a.bonae tidae). Различие было историческим и формальным и касалось только классического римского права. Первые должны были быть заявлены в точном соответствии с предписаниями закона, и любое отклонение от законной нормы считалось отклонением иска. Вторые предъявлялись на основе конкретного предписания высшей судебной власти, главным образом при помощи аналогии, и не были связаны формальными обстоятельствами.

Всего можно выделить 30 разных типов исковых требований, признававшихся римским правом, в зависимости от направленности, объема, способа исполнения заявленных требований и др.

ИСКОВАЯ ДАВНОСТЬ.

Римское право не выработало вполне специальных условий, ограничивающих по времени право на заявление исковых требований. Погасительная, или исковая, давность (praescriptio) переплеталась в обосновании своих требований с приобретательной давностью, вытекавшей из специфических вещных прав. Особенностью общего судебно- процессуального подхода было то, что пропуск установленного законом времени считался как бы погашавшим собственно материальное право, а не в ограниченном виде право требовать о восстановлении своего права.

Исковые требования, основанные на обычном праве, считались погашенными "за незапамятными временами", т.е. когда живущие в данное время люди не могли точно вспомнить время возникновения коллизии; традиционно "незапамятность времен" наступала в третьем поколении. Исковые требования, основанные на законных предписаниях, считались погашенными по истечении 30 лет с момента возникновения основания для претензии - безразлично, касалось ли дело вещных или личных исков (в исключительных случаях законодательство императоров устанавливало давность в 40 лет). До этого, в классическом римском праве все иски считались как бы постоянными и не имевшими ограничений по времени (actiones perpetuae).

Течение исковой давности могло быть приостановлено вследствие уважительных причин, однако точно не определялось, в каком порядке будет осуществляться (восстановлением ли срока post factum решением суда или предварительным запросом о вычете из предписанного законом времени заявленного срока).

Погасительная давность в отношении сложных исков могла быть также двоякой: полной, когда в целом погашалось все требование (p.totalis), и частичной, когда считалось погашенным, например, право требовать штрафной санкции за неисполнение, но сохранялось право требовать исполнения (возврата вещи и т.д.).

На особом положении были иски, вытекавшие из наследственного права. По общему правилу, требование о восстановлении в правах наследства, особенно если не было дано силы завещательному законному распоряжению, не имело погасительной давности и сохраняло правовые основания на протяжении жизни всех наследственных поколений, которые имели право наследования или непосредственно, или по праву представления.

ПРАВОСПОСОБНОСТЬ

Полную правоспособность римляне обозначали словом caput. В этой правоспособности они различали следующие четыре части: jus conubii, jus commercii, jus suffragii и jus honorum. Jus conubii означало право вступать в квиритский брак, т.е. брак, который сопровождался особыми юридическими последствиями, каковы, например, отеческая власть над детьми и вообще нисходящими, право детей на наследство домовладыки и т.д. Jus commercii означало право совершать имущественные сделки и обладать имущественными правами, признававшимися в тогдашнем римском праве, например, право приобретать квиритскую собственность, (заключать обязательственные договоры и употреблять для этого формы, признанные римским правом, например, mancipatio, in jure cessio, nexurn, stipulatio и т.д. Jus commercii влечет за собой неизбежно и другое право -actio, т.е. право обращаться в римский суд для защиты своих субъективных прав. Обыкновенно (хотя и не всегда) с jus commercii соединяется и testamentifactio, т.е. способность делать в форме завещания (testamentum) распоряжения на случай смерти. Jus suffragii et honorum означало политическую правоспособность, первое - активную, т.е. право голоса в народном собрании, второе - пассивную, т.е. право выступать кандидатом на магистратские должности (honores). Кто имел все эти части римской правоспособности, тот был полноправным римским гражданином.

Мы не знаем достоверно, когда и как возникло у римлян это учение о правоспособности. Вероятно, римляне стали сознательно различать ее составные части тогда, когда, вступая в союзы с соседними народами, они стали предоставлять союзникам некоторые из прав, которыми пользовались римские граждане (большею частью гражданскую правоспособность, т.е. jus conubii и commercii), или когда римские граждане стали в наказание лишаться каких-либо прав (большею частью, политических).

Полноправный римский гражданин, caput, находился одновременно в трех состояниях (status): status libertatis, civitatis и familiae. Перемена в каком-нибудь из этих положений называлась capitis deminutio, буквально - уменьшение правоспособности, хотя перемена не всегда влекла за собой уменьшение в правах. Римляне различали три вида capitis deminutio: maxima, когда римлянин лишался свободы, т.е. делался рабом: само собой разумеется, что он при этом терял и право римского гражданства, и положение в своей семье, ибо раб не считался лицом, caput; с. d. media, когда римлянин лишался права римского гражданства; он при этом терял status civitatis и status familiae (т.е. юридически он переставал быть членом семьи), но сохранял status libertatis, т.е. сохранял свободу; с.d.minima, когда римлянин менял свое семейное положение, например, из самостоятельного домовладыки (persona sui juris) становился, вследствие arrogatio, подвластным (persona alieni juris) или, наоборот, из подвластного, вследствие эмансипации, становился домовладыкой. В последнем случае правоспособность его очевидно увеличивалась, но, тем не менее, юристы (по крайней мере позднейшие) называли такую перемену "уменьшением", deminutio. Причина такого противоречия лежит, вероятно, в историческом происхождении этого вида capitis deminutio. Некоторые ученые полагают, что в древнейшее время, когда еще роды не были соединены в государство и, следовательно, представляли самостоятельные союзы, существовал только один вид capitis deminutio, именно minima. Переменить семейное положение - значило тогда быть в наказание исключенным из семьи, а, следовательно, - и из рода, а это значило лишиться всего, что для тогдашнего человека было дорого - семейной и родовой религии, участия в семейном и родовом имуществе и защиты родичей. Ничего этого человек не мог найти вне семьи. Поэтому перемена семейного положения означала в то время, действительно, уменьшение правоспособности. Но когда роды соединились в государство, перемена в семейном положении не всегда влекла за собой уменьшение правоспособности. Однако старое название осталось без перемены, как это нередко бывает с юридическими терминами.

Группы римского населения по степени правоспособности. Все население распадалось на три большие группы: cives, latini и peregrini.

1) Cives. Существовавшее еще в начале 2-го периода различие между патрициями, плебеями и клиентами постепенно сгладилось. Из всех трех групп образовалась, по крайней мере к концу периода, одна группа полноправных римских граждан, cives optimo jure. Но рядом с ними существовали еще неполноправные римские граждане, cives поп optimo jure. К ним принадлежали: a) proletarii, т.е. имевшие имущество ниже 5-го класса; они были ограничены в политических правах, так как все вместе голосовали только в одной центурии, так называемой centuria capite censorum;

b) libertini, вольноотпущенные; в течение всего республиканского периода (т.е. по-нашему во 2-м и 3-м периоде) они не имели ни jus conubii, ни jus honorum, ни права быть сенатором и служить в легионе; jus suffragii принадлежало им также не в полной мере: они участвовали только в comitia tributa и притом лишь в четырех городских трибах;

с) aerarii, или, иначе, cives sine suffragio (et jure honorum); об этой группе мы говорили выше, они пользовались неполной римской правоспособностью, а именно: не имели политической правоспособности; aerarii их называли потому, что они обложены были постоянной податью, aes. Как мы видим, эта группа образовалась из населения покоренных народов, некогда составлявших самостоятельные государства. Но с течением времени она стала искусственной: иногда римские полноправные граждане, следовательно, не принадлежавшие к присоединенной общине, в наказание приписывались к aerarii. Это называлось aerarium facere и означало, что римский гражданин наказывался временным лишением политической правоспособности.

2) Latini. Это имя в разные времена означало разные виды правоспособности,

а) Первоначально оно означало граждан самостоятельных латинских государств, находившихся с Римом в равноправном союзе (foedus aequum). Они имели в Риме jus commercii и jus conubii (последнее, по крайней мере, для патрицианской части населения),

b) Затем в 416 г. (от осн.P.), когда после войны латинский союз был уничтожен, римляне присоединили часть латинских городов к своей территории, даровав присоединенным право полного римского гражданства, а с остальными, не присоединенными городами, заключили неравноправный союз (foedus iniquum), по которому граждане этих городов сохранили jus conubii и commercii; но города эти лишились права самостоятельно сноситься с другими государствами и начинать войну без разрешения Рима; впрочем, за ними осталась внутренняя автономия, т.е. они имели собственное правительство и собственное право (законы и обычаи). Такое же положение занимали и латинские колонии, которые римляне выводили из этих латинских государств. Граждане этих колоний назывались tatini coloniarii и, между прочим, могли получить право полного римского гражданства, если переселялись в Рим, оставив в колонии сына.

с) Еще позднее правоспособность latini подвергается новым ограничениям. Все латинские колонии, которые римляне вывели, начиная с 486 г., получали уже только jus commercii, - а латинские колонисты (latini coloniarii) могли стать полноправными римскими гражданами только в том случае, если они в своем городе занимали высшую магистратскую должность.

3) Peregrini. Этим именем назывались все те, кто не имел ни римской, ни латинской правоспособности, т.е. были ни civis romanus, ни latinus. Перегрин мог быть или иностранцем в точном смысле этого слова, т.е. гражданином другого государства, или римским подданным. Относительно иностранцев общее правило было то, что они не пользовались в Риме никакой правоспособностью, т.е. были бесправны. Но если их государство состояло с Римом в союзе, то их правоспособность определялась союзным договором.

ЮРИДИЧЕСКИЕ ЛИЦА

Что же касается юридических лиц, то они хотя и появляются уже в то время, но играют еще второстепенную роль. Это обстоятельство отражается и на степени урегулированности правового положения тех и других субъектов. Правовое положение индивидов в Древнем Риме было регламентировано самым детальным образом. Римское право знало также и отдельные нормы относительно юридических лиц, однако о подробной разработке этого института римскими юристами говорить не приходится, причем и сам термин "юридическое лицо" не был им известен.

Так, особым средоточием имущества издавна считалась государственная казна (aerarium populi romani). Но отношения, связанные с казной, регулировались не частным, а публичным правом. Даже когда государственное имущество (например, государственная земля - ager publicus) сдавалось в аренду частным лицам, соответствующий акт не считался частноправовым договором, и исполнение порожденных им обязанностей обеспечивалось не судом, а магистратами (например, платежи, причитавшиеся государству с частного лица, магистрат взыскивал собственной властью).

Однако в классическую эпоху наряду с республиканской казной (aerarium) появляется императорская казна (fiscus). Последняя первоначально считалась частным имуществом принцепса, а потому на нее распространялось и частное право. По мере укрепления императорской власти fiscus постепенно вытеснил aerarium, сохранив в то же время свой частноправовой режим. Тем самым fiscus по существу сделался обособленным субъектом гражданского права наподобие частного лица, от которого отличался рядом привилегий (privitegia fisci): государственное имущество не могло перейти в собственность частных лиц по давности владения; обязательственные требования государства удовлетворялись преимущественно перед требованиями иных кредиторов и т.д.

Частноимущественная правосубъектность издавна признавалась также за муниципиями (municipii). Так именовались городские общины, некогда бывшие самостоятельными государствами (civitates liberae), а в последующем вошедшие в состав римского государства в качестве автономных (самоуправляющихся) единиц. Их имущественные отношения с другими лицами регулировались нормами частного права, а в силу преторского эдикта получили возможность выступать в суде в качестве истцов и ответчиков через посредство специальных представителей, как постоянных (муниципальные магистраты), так и "разовых" (actores, от слова "actio" - иск), назначавшихся муниципальным сенатом в каждом отдельном случае. Эти же представители действовали от имени муниципий и при заключении договоров.

В Риме с древнейших времен существовали и сугубо частные объединения, обозначаемые общим наименованием universitas. Таковы, например, союзы, предназначенные для удовлетворения религиозных потребностей (collegia sodalicia), а также объединяющие лиц одной профессии, например, корпорации хлебопеков (collegia pistorum), мастеровых (collegia fabrorum), мореплавателей (collegia naviculariorum) и др. В последующем число таких объединений возросло. Появились похоронные общества (collegia funeraticia), имевшие целью предоставление денежных средств для погребения своих членов, союзы откупщиков (collegia publicanorum), которые брали на откуп налоги, причитавшиеся казне и т.д.

Правовое положение юридических лиц. Первоначально общее имущество universitas (в частности, общая касса - area communis) считалось принадлежащим (в соответствующей доле) каждому из членов либо казначею, выделяемому для ведения общих дел. С течением времени право самостоятельного выступления в суде, присвоенное муниципиям, было по аналогии с ними распространено и на частные корпорации, а в римском праве классического периода имущество universitas считалось уже обособленным от имущества входивших в ее состав индивидов. Так, раб, находившийся в собственности корпорации, принадлежал именно ей, а не ее членам (поп servus plurium, sed corporis). Долг, причитавшийся корпорации, не причитался отдельным ее членам, как и, наоборот, обязанность корпорации не могла рассматриваться в качестве обязанности ее членов.

Но по объему гражданской правоспособности частные корпорации несколько уступали муниципиям. Так, начиная с классического периода, муниципии могли быть наследниками по завещанию, а корпорации даже по Уложению Юстиниана приобретали такую возможность не иначе как в виде особой льготы; корпорации не имели предоставленного муниципиям права, отпуская рабов на волю, становиться патронами вольноотпущенников и др.

Порядок образования корпораций не был одинаков на всем протяжении истории Древнего Рима. По закону XII таблиц союзы, создаваемые частными лицами по своему усмотрению, не нуждались в предварительном разрешении или хотя бы последующей санкции со стороны органов государственной власти. Важно лишь, чтобы цели коллегии не противоречили нормам публичного права, а для ее создания достаточно было трех человек (tres faciunt collegium - три человека образуют коллегию). Такой порядок действовал в доклассический период. В последующем по мере постепенной концентрации власти в руках принцепса и затем императора государство начинает все более настойчиво ставить возникновение частных союзов под свой контроль, и в конечном счете по закону о коллегиях (lex Julia de collegiis), изданному императором Августом (1 в.до н.э.), для образования корпорации требовалось уже специальное разрешение сената.

Прекращение корпорации могло быть добровольным (по решению ее членов) или принудительным (при сокращении числа членов ниже минимально допустимого их количества либо при запрещении государством корпораций соответствующего вида или данной конкретной корпорации).

Вместе с тем как правовое регулирование, так и доктринальная разработка института юридического лица в Древнем Риме находились в зачаточном состоянии. Как уже было отмечено, римское право и римская юриспруденция не знали ни термина "юридическое лицо", ни соответствующего ему обобщающего понятия.

Не проводилось различие между представителями юридического лица, специально уполномоченными на ведение его дел, и органами, т.е. должностными лицами, которые ведут его дела в силу своего служебного положения и потому в специальном полномочии не нуждаются. Правонарушение представителя, действовавшего от имени объединения, влекло ответственность лишь самого представителя, но не объединения.

Неполнота и непоследовательность конструирования института юридического лица в Древнем Риме объясняются вполне определенными социально-экономическими причинами: в ту историческую эпоху они играли неизмеримо меньшую роль, нежели индивидуальные субъекты. Поэтому не' им, а индивидуальным субъектам как центральной фигуре древнего общества и было уделено главное внимание в нормах и доктрине римского частного права.

СЕМЕЙНОЕ ПРАВО

Семья в Древнем Риме строилась на сугубо партиархальных началах, напоминая автономный мирок, полностью подчиненный власти одного лица - главы семьи (paterfamilias) и только им представляемый вовне. Власть paterfamilias в семье была непререкаемой и в древнейшее время безграничной. Все остальные члены семьи подчинялись paterfamilias в одинаковой степени и были перед ним совершенно бесправны: он мог подвергнуть их любому наказанию, продать в рабство и даже лишить жизни. Это относилось не только к детям, но и к жене, которая по древнеримским воззрениям занимала filiae loco (положение дочери) по отношению к мужу и sororis 1осо(положение сестры) по отношению к собственным детям.

Отмеченная структура римской семьи обусловила деление граждан по их семейному состоянию на самостоятельных и подчиненных, или, как говорилось в римских источниках, на лиц своего права (personae sui juris) и лиц чужого права (personae alieni juris). Самостоятельным (persona sui juris) был в семье только один человек - paterfamilias.

Правовое положение главы семьи и подвластных. Paterfamilias был в семье единственным лицом sui juris, а все остальные члены семьи в качестве personae alieni juris подлежали его власти.

Первоначально отец распоряжался жизнью и смертью своих детей (jus vitae ас necis), будучи вправе выбросить новорожденного ребенка (liberum repudiare), либо уже вне зависимости от возраста продать в рабство trans Tiberim, или лишить жизни. Впрочем, эта "самодержавная" власть очень рано начинает подвергаться ограничениям, со временем все более значительным (будто бы еще Ромул запретил выбрасывать новорожденных). Недолго просуществовало и право отца продавать детей в рабство, причем троекратная продажа сына и однократная - дочери освобождала их от отцовской власти. Взамен права лишить детей жизни отец признавался обязанным отдать виновного во власть магистрата, а затем убийство сына (дочери) и вовсе было объявлено преступлением. В конце существования Римской империи детям дозволялось даже жаловаться магистрату на чрезмерную строгость отца, и если жалоба подтверждалась, отца обязывали освободить детей от своей власти.

Не менее обширна власть домовладыки над детьми и в имущественной сфере: все приобретенное детьми становилось имуществом отца.

В последующем имущественная самостоятельность детей стала все более прогрессировать. Так, ориентировочно в период правления Августа (1 в. до н.э.) имущество, полученное сыном от родственников по случаю поступления в армию, а также приобретенное на этой службе (в виде жалованья или военной добычи), уже именовалось peculium castrense (военный пекулий) и считалось принадлежащим исключительно сыну, который мог им распоряжаться по собственному усмотрению, в том числе завещать. Практически, таким образом, peculium castrense был по сути дела собственностью сына, и единственный рудимент пекулия в строгом смысле слова состоял в том, что при отсутствии завещания имущество умершего сына, составлявшее peculium castrense, всегда переходило к paterfamilias в том же порядке, что и обычный пекулий. В таком виде peculium castrense просуществовал до Юстиниана, полностью распространившего на это имущество нормы о наследовании.

Со временем к peculium castrense было приравнено имущество, заработанное сыном на любой службе вообще (государственной, духовной и т.п.), а также полученное в виде вознаграждения за адвокатские услуги. Все это, считаясь peculium quasi castrense, находилось в полном распоряжении сына.

Несколько позже дети объявляются собственниками имущества, наследуемого ими после смерти матери (bona materna) и родственников по материнской линии (bona materni generis) либо полученного в дар от матери и ее родственников, а при Юстиниане было установлено правило, согласно которому сыну принадлежало уже все приобретенное им имущество, за исключением купленного на средства отца. Последнее становится собственностью paterfamilias, а в отношении имущества детей он имел лишь право пользования.

Основанием возникновения patria potestas были рождение детей в римском браке, узаконение детей, рожденных вне брака, либо усыновление чужих детей. Прекращалась partia potestas со смертью отца, утратой им свободы или римского гражданства. Ни достижение сыном совершеннолетия, ни поступление его на военную, государственную, церковную службу, ни даже занятие им ответственных должностей вначале не освобождали его от отцовской власти.

Однако отец мог освободить детей от patria potestas по своей воле посредством эмансипации (emancipatio). форма emancipatio на протяжении исторического развития римского государства претерпела существенную эволюцию. Вначале она выражалась в фиктивной троекратной продаже сына или однократной продаже дочери покупателю, который тотчас освобождал подвластного. В результате последний становился persona sui juris и отец утрачивал над ним patria protestas, будучи вправе пользоваться половиной его имущества.

В последующем эта сложная процедура была значительно упрощена: эмансипация стала совершаться особым рескриптом императора, а при Юстиниане отцу уже было достаточно объявить об эмансипации перед судом.

РОДСТВО.

Понятием "родство" в Древнем Риме принято было обозначать близость лиц, принадлежащих к одной семье. Но римская семья строилась на сугубо патриархальной основе, в качестве которой выступала вначале безграничная власть paterfamilias. Поэтому и родственниками считались все, кто подлежал этой власти, вне зависимости от наличия или отсутствия между ними кровных уз. Родство, основанное на подчинении власти одного и того же paterfamilias, именовалось агнатским, а родственники - агнатами. Ими становились даже чужие (с точки зрения кровных связей) лица, попадавшие под эту власть (например, жены сыновей), и, с другой стороны, из их числа исключались даже собственные дети главы семьи, перешедшие под власть другого paterfamilias (например, дочери, вышедшие замуж либо подвергнутые эмансипации). Выход из-под власти paterfamilias прекращал все правовые связи соответствующего лица с его (теперь уже бывшей) семьей, поскольку факт кровного происхождения в древнейшую эпоху никакого юридического значения не имел, если не сочетался с patria potestas.

Развитие товарно-денежных отношений, являясь фактором, определявшим все основные социальные процессы в римском обществе, постепенно подтачивало и патриархальные устои римской семьи. Это выразилось как в сужении власти paterfamilias над членами семьи, сопровождаемом ростом их личной и имущественной самостоятельности, так и в том, что на смену основанному на "административных" началах агнатскому родству со временем пришло так называемое когнатское, т.е. кровное родство, базирующееся уже на общности происхождения.

Применительно к когнатскому родству следует различать линии и степени. Линии в свою очередь бывают двух видов: прямая (связывающая лиц, происходящих одно от другого, например, отец, сын, внук, правнук) и боковая (объединяющая лиц, имеющих общего предка, например, брат и сестра, дядя и племянник). Прямая линия именуется восходящей или нисходящей в зависимости от того, "проводится" ли она от потомства к предку либо от предка к потомству. Для определения родственной близости недостаточно, однако, установить линию, связывающую данных лиц. Необходимо, кроме того, указать степень родства, исчисляемую количеством рождений, на которое сопоставляемые лица отстоят одно от другого. Отсчет рождений ведется по прямой линии - непосредственно между этими лицами, а по боковой - от общего предка. Например, брат и сестра состоят во второй степени родства. В то же время среди братьев и сестер различаются полнородные (происходящие от общих родителей) и неполнородные, т.е. имеющие только общую мать (единоутробные) или только общего отца (единокровные).

От родства следует отличать свойство как отношение между мужем и родственниками жены и, наоборот, между женой и родственниками мужа, -а также между родственниками обоих супругов. Свойство, как и родство, дифференцируется по степеням, соответствующим степени родства между супругом и тем из его родственников, применительно к которому необходимо выявить степень свойства, связывающего его с другим супругом. Например, сестра жены находится во второй степени свойства с ее мужем. Степени родства имели значение при наследовании и при вступлении в брак, ибо заключение брака между близкими родственниками не допускалось. Этот запрет распространялся и на близкие степени свойства.

БРАК.

По словам Модестина, брак представлял собой conjunctio maris et feminae, consortium omnis vitae, divini et humani juris communicatio (союз мужа и жены, объединение всей жизни, общность божественного и человеческого права). В действительности, однако, эта явно идеалистическая формулировка маскировала полнейшее подчинение жены власти мужа, лишь с течением времени мало-помалу уступившее место признанию личной и имущественной самостоятельности жены.

Уже отмечалось, что в древнейшую эпоху правосубъектность жены всецело поглощалась правосубъектностью мужа, а жена, находясь в положении дочери, была совершенно бесправной. Это бесправие в равной степени касалось как личного, так и имущественного статуса жены. В личном смысле от мужа зависела сама судьба жены, в отношении которой ему принадлежало jus vitae ас necis. Он мог продать жену в рабство, а если она без его ведома покидала дом - истребовать ее от любого лица по такому же иску, как обеспечивающий возврат имущества, оказавшегося в чужом незаконном владении. Требование о возврате жены могло быть предъявлено даже к ее родителям, поскольку выход замуж сопровождался разрывом агнатских связей женщины с ее кровными родственниками и возникновением агнатского родства между нею и семьей мужа. Идея безграничной мужней власти пронизывала и имущественные отношения супругов.

В семье был один субъект имущественных прав - муж, которому принадлежало имущество, не только нажитое в браке, но и ранее составлявшее собственность жены, если до заключения брака она была persona sui juris, a также подаренное ей отцом по случаю выхода замуж.

Причиной имущественного бесправия жены служило то обстоятельство, что со вступлением в брак она становилась persona alieni juris и в этом качестве своего имущества иметь не могла. Даже если муж выделял ей что-либо для практически самостоятельного распоряжения, это считалось всего лишь пекулием. Только после смерти мужа его имущество переходило к жене (и детям) в порядке наследования. Описанная власть мужа над женой называлась manus, в связи с чем и сам брак, при котором жена подчинялась этой власти, известен под названием брака с мужней властью (cum manu mariti). Брак cum manu mariti был, однако, характерен лишь для древнейшего периода римской истории. Развитие товарно-денежных отношений, постепенно расшатывавшее патриархальные устои римской семьи и, как уже отмечалось, со временем обусловившее личную и имущественную самостоятельность детей, таким же образом отразилось и на отношениях между супругами. Брак cum manu mariti начал вытесняться браком sine manu - без мужней власти.

По своим основным принципам этот брак являл собой полную противоположность браку cum manu mariti. Вступление в такой брак не влекло изменения правосубъектности женщины. Она сохраняла статус persona sui juris (если имела его раньше) либо продолжала подчиняться отцовской власти. При этом кровные родственные связи с ее прежней семьей не порывались, как не возникало и агнатского родства между женой и семьей мужа. Мужу теперь никакая власть над женой уже не принадлежала: супруги в личном отношении считались юридически равными объектами. Муж, в частности, не вправе был обязать жену, покинувшую его дом, вернуться против ее воли. И хотя именно он окончательно решал ряд вопросов семейной жизни, какого бы то ни было подобия manus у него больше не было.

Начало юридического равенства супругов при браке sine manu проявлялось в их имущественных отношениях. Муж не имел никаких прав на имущество жены, не только принадлежавшее ей до брака, но и приобретенное в период семейной жизни (в порядке наследования, дарения и т.д.). Во избежание узурпации одним супругом прав на имущество другого дарение между супругами (donationes inter uxorem) было запрещено. За отмеченным изъятием мужу и жене дозволялось заключать между собой любые договоры, а в случае возникновения имущественных споров - предъявлять друг другу иски (кроме бесчестящих).

Цели создания известных гарантий имущественных интересов жены отчетливо прослеживаются в развитии правового режима приданого (dos). Речь идет об имуществе, предоставляемом мужу отцом жены (dos profectitia) либо самой женой (dos adventitia), если к моменту вступления в брак она не подчинялась patria potestas, и предназначенном для участия в покрытии общесемейных расходов, вообще говоря, возлагавшихся на мужа.

В то же время брак cum manu mariti и брак sine manu различались не только по характеру взаимоотношений между супругами, но и по порядку заключения. С другой стороны, заключение брака в любой форме предварялось наличием определенных условий. Таково, в первую очередь, достижение брачного возраста (для мужчин - 14, для женщин - 12 лет). Необходимо было, далее, согласие paterfamilias для жениха и невесты, если они состояли под patria potestas. При вступлении в брак семейно самостоятельных лиц жених ни в чьем разрешении не нуждался, а невеста должна была получить согласие опекуна, так как в течение длительного периода римской истории женщины подлежали пожизненной опеке.

Однако со временем, по мере постепенного признания личной и имущественной самостоятельности детей, для заключения брака наряду с согласием paterfamilias стали требовать и согласия самих (подвластных) брачующихся, причем в последующем именно этому согласию придается уже основное значение, с тем, что согласие paterfamilias, если последний не дает его добровольно, могло быть получено при посредстве магистрата, а в ряде случаев жених и невеста вовсе обходились без такого согласия (когда его получение было объективно невозможным ввиду безвестного отсутствия paterfamilias или нахождения его в плену).

Кроме того, брачующиеся не должны были состоять между собой в близких степенях родства или свойства и должны были обладать jus connubii. При отсутствии у одной из сторон jus connubii брака не допускалось. Но если они вступали в фактические брачные отношения с намерением создать семью, то возникал так называемый конкубинат, занимавший промежуточное положение между браком и внебрачным сожительством. Так, дети, рожденные в конкубинате (liberi naturales), приобретали статус матери, а не отца, хотя не становились для него юридически посторонними, как внебрачные дети (spurii). Последние считались вовсе не имевшими отца, поскольку согласно древнеримским воззрениям pater vero is est, quern nuptia demonstrant (отец - тот, на кого указывает факт брака). Между тем liberi naturales при известных условиях имели право на получение от отца содержания и могли наследовать часть его имущества, а будучи узаконены отцом, полностью попадали под его patria potestas.

УСЫНОВЛЕНИЕ.

Усыновление представляет собой способ установления patria potestas над чужими детьми, а сами его формы различались в зависимости от того, шла ли речь об усыновлении persona sui juris или persona alieni juris.

Усыновление persona sui juris называлось arrogatio и первоначально производилось публично в народном собрании, куда, как известно, имели доступ только мужчины, в связи с чем усыновление женщиной или женщины либо лица, не достигшего совершеннолетия, было исключено. Поскольку, далее, adoptio naturum imitatur (усыновление подражает природе), между усыновителем и усыновляемым обязательна по меньшей мере восемнадцатилетняя разница в возрасте. Наконец, усыновить вправе лишь тот, кто сам является persona sui juris, ибо patria potestas могла принадлежать только ему. Arrogatio, утвержденное законодательным органом - народным собранием, тем самым приобретало публично-правовую окраску.

В последующем необходимость в санкционировании arrogatio народным собранием отпала. Усыновление разрешалось производить частным образом. Важно лишь, чтобы об этом было публично объявлено. В императорский период был отменен запрет на усыновление детей, не достигших совершеннолетия, а само усыновление оформлялось императорским рескриптом.

Усыновление persona alieni juris называлось adoptio и означало по сути дела смену paterfamilias, которому подчинялся подвластный. Оно, следовательно, влекло разрыв кровных связей с прежней семьей и возникновение родства с семьей усыновителя. Соответственно такому ее назначению и сама процедура adoptio слагалась из двух этапов: на первом происходило освобождение подвластного от patria potestas, под которой он находился до сих пор, а на втором - его вступление под patria potestas усыновителя.

Для освобождения подвластного сына от patria potestas необходима была, как отмечалось, его троекратная фиктивная продажа с последующим освобождением мнимым покупателем. В данном случае цель состояла, однако, в том, чтобы подвластный лишь выходил из-под patria potestas, не становясь в то же время persona sui juris. Поэтому после того, как "продажа" сына совершалась в третий раз, "покупатель" не отпускал его "на свободу", а в качестве ответчика по иску vindicatio in patriam potestam, который к нему согласно достигнутой заранее договоренности предъявлял усыновитель, являлся вместе с подвластным к претору и там позитивно или путем молчания признавал иск, после чего претор объявлял подвластного состоящим под patria potestas усыновителя.

Adoptio, будучи в отличие от arrogatio частноправным актом с самого начала, не содержало ограничений для усыновления совершеннолетних и женцин, тем более, что освобождение женщины от patria potestas наступало уже после однократной "продажи". При Юстиниане двухстадийный процесс adoptio был заменен заявлением перед судом. Кроме того, усыновленный продолжал состоять под patria potestas родного отца, становясь лишь законным наследником усыновителя.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ.

СПИCОК ЛИТЕРАТУРЫ

1. Аристотель, Афинская полития, М.-Л., 1936. Веко, Организация уголовной юстиции в главнейшие исторические

эпохи, СПб., 1867.

2. Блок, А. А. Катилина, Петроград, 19.19. Буассье, Г. Цицерон и его друзья, 1880. Б у золь т, Г. Очерк греческих государственных и правовых древностей,

Харьков, 1895.

3.Васьковский, Е. В. Организация адвокатуры, ч. 1, СПб., 1893.

4. Валлон, А. История рабства в античном мире, М., 1941.

5. Волков, М. И. Законы вавилонского царя Хаммураби, М, 1912.

6. Гиро, П. Общественная и частная жизнь греков, Петроград, 1916.

7. Гиро, П. Общественная и частная жизнь римлян, Петроград, 1916. Демосфен, Речи Демосфена, перевод с греч. Ф. Г.Мищенко, М, 1903.

8. Загурский, Л. Принципы римского гражданского и уголовного процесса, Харьков, 1874.

9. Зелинский, Ф. Ф. Уголовный процесс XX веков назад (Сборник статей "Из жизни идей", т. II, СПб., 1911).

10. Кечекьян, С. Ф. Древний Восток и древняя Греция ("Всеобщая история государства и права", ч. 1, вып. 1, М., 1944).

11. Латышев, В. В. Очерки греческих древностей, СПб., 1897. Лисий, Речи, М., 1933.

12. Лурье, С. Я. История античной общественной мысли, Ленинград, 1929.

13. Мищенко, Ф. Суд присяжных в Афинах, и сочинения Аристотеля об Афинском государстве, Журнал "Министерства Народного Просвещения", 1892 г. ? 9.

14. Моммзен, Т. История Рима, т. 1, М., 1936; т. V, М" 1941.

15. Перетерский, И. С. Древний Рим ("Всеобщая история государства и права", ч. 1, вып. 2, М" 1945).

16. Перетерский, И. С. Дигесты Юстиниана, М., 1956.

17. ПеретерсКий, И. С. О правовом положении рабов в древнем Риме, Ученые записки МЮИ, вып. 1, М" 1939.

18. Покровский, И. А. История римского права, Петроград, 1918.

19. Покровский, И. А, Частная защита общественных интересов в древнем Риме (Сборник статей по истории права, посвященный М. Ф. Владимирскому-Буданову, СПб., 1904). Сборник "Древний мир в памятниках его письменности", ч. 2, Греция, М., 1921.

20. Сборник "Заговор Катилины", М.-Л" 1934.

21. Стоянов, А. История адвокатуры, вып. 1, Харьков, 1869.

22. Цицерон, М. Т. Речи, т. 1 и 2, под ред. Ф. Зелинского, СПб., 1901.

23. Воппег and Smith, The administration of Justice from Homer t Aristote, v. I, Chicago 1930.

24. E llu I, J. Histoire des Institutions, t. premier, Paris, 1955.

25. F rise h, Might and right in antiquity. From Homer to the persial wars. 1949.

26. Girard, Histoire de organisation judiciaire de Remains, t. I, Paris, 1901

27. GеiЬ, Geschichte des romischen Criminalprozesses, 1847.

28. G lot z, G. La solidarite de la famille dans ie droit criminel en Grece, Paris, 1904.

29. G lot z, G. Des ordalies chez les grecs. G lot z, G. Les esclaves et la peine du fouet en droit grec, "Compte rendus de l'Acad. des inscriptions et des belles lettres", 1908.

30. Heffter, Athenaische Gerichtsverf assung, 1822. Lipsius, Das attische Recht und Rechtsverfahren, Leipzig, 1905-1915.

31. Mommsen, Т. Romisches Straf recht, Leipzig, 1889. Meier-Sch5mann, Der attische Prozess (bearb. von Lipsius), 1887.

32. Philippi, Der Areopag und die Epheten, 1874. 18. Schomann, Griechische Alterthumer, Berlin, 2 Bande, 1897-1902. Strahan-Da widso n, Z. L. Problems of the roman criminal law, Oxford, 1912.

33. Szaff, L. Proces karny Polski iTidowej, Warszawa, 1953. T honisse n, J. Le droit penal de la republique athfenienne, Brussel, 1875.. Gugenheim, Die Bedeutung der Folterung im attischen Prozesse, Zurich, 1882.

34. V Nogrado v, P. Outlines of historical jurisprudence, vol. 1. The jurisprudence of the Greek Sity, Oxford, 1923.

35. Wlassak, Romische Prozessgesetze, W" 1888. Zumpt, Der Criminalprozess der Romischen Republik, 1871.