Спор между Г. Хартом и Л. Фуллером о ценностном статусе и социальной ответственности правовой теории.
(Краткий очерк)
Развитие социальных отношений, их усложнение и многообразие привело к появлению права как социальной категории на самых ранних этапах развития человечества. Жизнь первых дворцовых цивилизаций междуречья, существовавших 4 тысячи лет назад уже осуществлялась по писанным законам. В дошедшем до наших дней кодексе Хаммурапи составленном около 3 тысяч лет назад наравне с принципом талиона, содержаться такие фундаментальные правовые нормы как: презумпция невиновности - "невиновен, пока не доказано обратное", принцип неприкосновенности жилища, отсутствие обратного действия судебных решений. Античная Греция и Римская империя по праву могут называться цивилизациями закона - именно в этот период были сформулированы основные положения, легшие в основу европейского, а затем и международного права. Но уже в этот период наметилось важное, принципиальное противостояние в понимании истоков закона и их сути - противоречие между законом и моралью с справедливостью. Должен ли закон являться абсолютной категорией, или есть некое естественное право, которое писанный закон не должен ущемлять? Должен ли закон исполняться по букве или по духу, если применение закона ведет к несправедливости, нужно ли подчиняться такому закону? Своими трудами софисты заложили основы естественного права. Однако уже в Римской республике, а затем Империи, главенство получил принцип"dura lex sed lex" - закон суров, но он закон, став самой короткой формулировкой правового позитивизма. В средневековой Европе, благодаря позиции Церкви, основанной на трудах Фомы Аквинского, правовой позитивизм и естественное право парадоксально сочетались друг с другом. В своей "Сумме теологии" Фома Аквинский постулировал, что монархия есть лучшая форма правления, а позитивное право второе по значению после Вечного, божьего закона. Главной целью и монархии, и закона является стремление к благу, таким образом, закон может быть изменен во благо, а естественное право объективно существует и описывается принципом "надлежит стремиться к благу и совершать благое, зло же надлежит избегать".
С усилением позиций неограниченной монархии в Европе позиции естественного права слабели. Огромный вклад в укрепление позитивного права внес Николо Макиавелли. В своем фундаментальном социально политическом труде "Государь", основываясь на принципе целесообразности он обосновал свободу правителя от любых моральных ограничений и превосходство абсолютного, позитивного права над любым другим. Обосновывали правовой позитивизм, как единственный вид права такие видные философы-правоведы, как Бюссе и Боден. Большое влияние на восприятия правового позитивизма, как единственно верного философско-правового течения оказала система права Британской империи. Однако изменение социальных отношений в большинстве мировых держав, смена государственного строя, усложнение экономических отношений, привели к тому, что сторонники естественного права начали восстанавливать и укреплять свои позиции. Повсеместное введение института суда присяжных вновь обострило противостояние двух концепций. Великий российский юрист Анатолий Федорович Кони так описывал суть возникшего противоречия - "Колеблясь между безусловным обвинением и оправданием, - находя первое жестоким, а второе несправедливым, - присяжные, во многих случаях, не мирились с знаменитым изречением "dura lex - sed lex!" и, предпочитая несправедливость жестокости, выносили оправдательные приговоры.". Наглядным признаком перехода противостояния правового позитивизма и естественного права из теоретического в практическую плоскость стало уменьшение числа рассматриваемых судебных дел по торговым договорам в Англии 30-х годов. Появилась устойчивая тенденция перевода таких дел в арбитражные суды. Парадоксальная причина такого перехода крылась в том, что решения вынесенные обычным судом по административным законам были обязательны для исполнения, но чаще всего не удовлетворяли обе стороны процесса.
Особенно остро вопрос соотношения закона и морали, позитивного и естественного права встал после окончания Второй Мировой Войны. Суть проблемы лежала в практической области, и возникла при рассмотрении немецкими судами деяний совершенных в период существования третьего Рейха. Многие действия властей и отдельных исполнителей носившие явный аморальный, бесчеловечный характер полностью соответствовали нацистским законам. Возникала правовая коллизия - как судьям при принятии практических решений относится к правовым статутам принятым во врем правления Гитлера? Являлось ли "нацистское" законодательство правом? Могли ли немецкие законы того периода служить оправданием преступлений против человечества? Казалось бы теоретическая проблема не находила безупречного практического решения, полное отрицание нацистских законов ставило под вопрос сам принцип права, полное признание этих законов подрывало доверие общества к судебной системе и вело к актам самосуда. Попытки теоретиков найти выход не приводили к успеху, согласно концепции позитивного права, следовало считать нацистские статуты полностью правомерными, а "нацистское" законодательство считать полноценным правом. Позиция сторонников естественного права заключалась в полном непризнании юридического значения за статутами противоречащими морали. Важнейшую роль в решении это сложного теоретически правового вопроса сыграла дискуссия между двумя крупнейшими теоретиками права Гребертом Хартом и Лоном Фуллером, развернувшаяся на страницах "Harvard Law Review". Появившиеся в этом журнале статьи "Позитивизм и разграничение права и морали" Г. Харта и "Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту" Л. Фуллера сыграли огромную роль развитии правовой философии 20-го века.
В своей статье Г. Харт предложил выход из сложившейся правовой проблемы с позиции позитивного права, сторонником которого он являлся. По мнению Харта причина проблемы заключалась в нечетком определении соотношения права и морали, а выходом из нее являлось принятия ретроспективных статутов, определяющих как преступление действия, совершенные по нацистским законам. Таким образом Харт предлагал оценивать с моральной точки зрения два принципа и выбрать тот, который является более важным с практической точки зрения. При этом Харт придерживался мнения, что "нацистское" законодательство является действительным, полноценным правом. В своей работе Харт подчеркивает, что серьезной проблемой является нечеткое разграничение понимания того права, которое есть в реальности, от того, каковым оно должно быть, при этом он апеллировал к трудам английских классиков утилитаризма Д. Бентаму и Д. Остину. Харт указывал на непродуктивность попыток объединения понятий права и морали, подчеркивая несостоятельность опасений, что четкое разграничение права и морали может привести снизить доверие к праву. Рассуждая на эту тему Харт привел следующую цитату Остина - "Существование права - одно дело; его достоинства или недостатки - другое. Существует оно или нет - это один вопрос; соответствует ли оно признанному стандарту или нет - другой. Закон, который существует в действительности, остается законом, хотя случается, что он нам не нравится или что он отличается от текста, с помощью которого мы регулируем наше одобрение или неодобрение. Эта истина, формально провозглашенная как абстрактная пропозиция, так проста и очевидна, что кажется бессмысленным настаивать на ней. Но какой бы простой и очевидной она ни казалась, если ее выразить в абстрактных предложениях, перечисление случаев, в которых она оказалась забытой, займет том.". Харт указал на то, что традиция утилитаризма в праве, дала начало трем доктринам рассмотрения отношения морали и права, при этом критики правового позитивизма считают позитивистскими все три, что приводит к путанице - "Эти три доктрины представляют собой утилитаристскую традицию в юриспруденции; между тем они различны. Можно одобрять разделение права и морали, признавая важность аналитических исследований значений юридических концептов, и в то же время полагать ошибочным представление о том, что сущность права выражается в команде. Одним из источников путаницы в критике разграничения права и морали было убеждение в том, что ложность одной из этих трех доктрин утилитаристской традиции свидетельствует о ложности двух других; и, что было еще хуже, так это неспособность увидеть самостоятельность каждой из трех доктрин в традиции.". Харт подчеркивал, что проведение прямой аналогии между утилитаризмом и позитивизмом приводит к тому, что под видом критики позитивизма на самом деле критикуют положения утилитаризма, в то время как позитивизм не смотря на исторические черты сходства с утилитаризмом иначе рассматривает большинство ключевых вопросов отношений права и морали.
Особое место в работе Харта заняло рассмотрение эволюции взглядов немецкого философа Густава Радбруха. Будучи до войны убежденным сторонником правового позитивизма, попав в жернова нацистского режима Радбрух полностью пересмотрел свои взгляды, перейдя на позиции сторонников естественного права. С одной стороны Харт симпатизировал позиции и аргументам Радбруха, с другой считая его аргументацию некорректной, сформулировал одну из ключевых идей всей своей работы - "Ведь все слова Радбруха на самом деле являются следствием огромной переоценки значимости того простого факта, что какое-либо положение может быть наделено характером состоятельной правовой нормы, словно она, некогда провозглашенная, была ответом на заключительный моральный вопрос: "Должны ли данной норме подчиняться?" Конечно, настоящим либеральным ответом на вопрос о любом порочном использовании фразы "право есть право" или на вопрос о различии между правом и моралью будет такой ответ: "Все это очень хорошо, но вопрос не решает. Право - не мораль; нельзя позволить ему занять ее место"".
Основная часть рассуждений и выводов Харта о связи права и морали, ценностном статусе и общественной ответственности правовой теории касается оценки практического случая рассмотрения одного дела в послевоенном суде Германии - "В 1944 г. одна женщина, желавшая избавиться от своего мужа, заявила властям о том, что он, находясь в увольнительной, делал оскорбительные замечания в адрес Гитлера. Закон не требовал от этой женщины доносить о том, что сказал ее муж, хотя он и нарушил статуты, запрещавшие произносить слова, подрывающие авторитет Третьего Рейха или любым образом служащие ослаблению военной обороны немецкого народа. Муж был арестован и приговорен к смертной казни явно в соответствии с этими статутами, однако приговор не был приведен в исполнение, и мужа отправили на фронт. В 1949 г. против женщины было возбуждено дело в суде Западной Германии на основании совершения ею такого преступления, как незаконное лишение свободы (rechtswidrige Freiheitsberaubung)." Харт подверг критики решение апелляционного суда, осудившего обвиняемую с формулировкой : "жена была виновна в том, что добивалась лишения ее мужа свободы, так как она выдала его нацистскому правосудию, и, хотя он был, с формальной точки зрения, вполне обоснованно обвинен в нарушении закона, сам закон, по словам апелляционного суда, "противоречил здравому смыслу и самому духу правосудия, которые свойственны всем нормальным людям"". Харт посчитал реакцию общественности на это решение "истерией", и указал, что по сути решение суда не законно, так как судом лишь была декларирована недействительность статута 1934 года, но формально он являлся действующим. По мнению Харта более "правильным" являлись два других варианта, либо оправдание женщины, что в свою очередь было совершенно не приемлемо для суда, либо введение ретроспективного закона - что шло в разрез с самой философией применения права, но являлось бы более "честным" или корректным в рамках судебной практики. Итогом рассуждений Харта явился следующий вывод - "В пределах структуры относительно ясного закона теснится есть множество альтернатив, практически равных в своей привлекательности, и юристы, в том числе судьи, должны неуверенно искать среди них свой путь для того, чтобы найти более приемлемый способ описания своих или чужих принципов поведения, намерений или желаний, т. е. тогда, когда мы не делаем сознательно свободного выбора, а скорее подчиняемся внутренним факторам. Использование в описании процесса интерпретации законов предложенной терминологии слияния или невозможности разделения сущего и должного в праве будет служить (как и старые истории о том, что судьи только отыскивают, а не творят право) лишь сокрытию тех фактов, что мы живем среди неясностей, между которыми нам необходимо выбирать, и что существующее право устанавливает ограничение только на пределы нашего выбора, но не на сам выбор.".
Фуллер подверг последовательной критике работе Харта в опубликованной статье "Позитивизм и верность праву: Ответ профессору Харту". Фуллер отметил, что аргументация Харта в вопросе разграничения права и морали страдает внутренней противоречивостью, однако подчеркнул, что критика именно противоречивости аргументации будет непродуктивной. Фуллер признал, важность эссе Харта в том аспекте, что рассуждения автора открывают путь к конструктивной дискуссии между сторонниками и противниками разграничения права и морали. Причиной невозможности такой дискуссии до работы Харта, Фуллер назвал произвольность определения спорных категорий - "Норма права является - так сказать, реально и всегда - командой суверена, нормой, предписанной судьей, предсказанием о применении в будущем государственного принуждения, паттерном поведения должностных лиц и т. д. Когда мы задаем вопрос о целях, которым служат такие определения, мы получаем ответ: "Да нет никакой цели, разве что точно описать социальную реальность, соответствующую слову "право"". А когда мы возражаем: "Но это описание не кажется нам точным", - мы слышим: "Зато так кажется нам". И на этом спор прекращается.". Особое внимание Фуллер обращает на то, что этой тупиковой ситуации можно было бы избежать. Харт по новому подошел к вопросу о верности праву, однако по мнению Фуллера в этом подходе имелся фундаментальный недостаток - неспособность понять и принять то значение, которое обязательно влечет за собой такое расширение предмета спора. Особенно этот недостаток, по мнению Фуллера, проявился при обсуждении Хартом Густава Радбруха и нацистского режима. Как пишет Фуллер - "Не углубляясь в вопрос о фактическом функционировании того, что оставалось от правовой системы во времена нацистов, профессор Харт допускает, что в то время все же было нечто, достойное называться правом в значении, которое наделяет смыслом идеал верности праву. Не то чтобы профессор Харт полагал, что нацистские законы должны были соблюдаться. Скорее он считал, что решение о несоблюдении таковых было не одним лишь вопросом благоразумия и храбрости, но также и настоящей моральной дилеммой, в которой идеалом верности праву следовало бы пожертвовать ради более фундаментальных целей.". Далее Фуллер подверг сомнению саму идею строгого отделения права от морали и снятия с права социальной ответственности на основании контекстной неразличимости морального и аморального статута - "Во-первых, профессор Харт, по-видимому, предполагает, что порочные цели могут иметь столько же последовательности и внутренней логики, сколько и благие. Лично я отказываюсь принимать это предположение.". Фуллер указывает на то, что правоприменительный механизм носит субъективный характер, так как осуществляется людьми, членами социума, обладающими устоявшейся моралью - "Давайте представим судью, склонного посредством своих решений реализовывать цель, которую самые обычные граждане будут расценивать как ошибочную или порочную. Воздержится ли такой судья от следования букве закона, открыто обращаясь к "закону высшему"? Или, скорее, он найдет убежище за максимой о том, что "закон есть закон", и объяснит свое решение в таком ключе, будто таковы требования самого закона, и только?".
Отдельно Фуллер рассматривает критику Харта в адрес немецких судов и Радбруха по поводу процесса над женой донесшей на своего мужа. По мнению Фуллера критика является жестокой и лишенной основания, он указывает на то, что Харт считает статуты 1934 и 1938 годов правомочными, а слова мужа с критикой Гитлера нарушающими закон, вне зависимости от содержания этого закона. Фуллер называет эти статуты "законодательным уродством", указывая на их несоответствие нормам права и содержание в статуте неконтролируемого административного усмотрения. Особенно он выделяет следующую идею - "Мы не должны скрывать от самих себя - особенно в свете опыта, полученного нами за двенадцать лет диктатуры, - что ужасающие опасности для правления права могут содержаться в понятии о "статутном беззаконии" и в отказе от качества статутов, принятых должным образом.". Таким образом Фуллер акцентирует внимание на том, что закон и право не должны рассматриваться как некие абсолютные категории, должны иметь четкие критерии позволяющие оценить их моральность и тем самым социальную ответственность.
Подводя итог обсуждения работы Харта, Фуллер выдвигает гипотезу стремления позитивистов отделить закон от морали - "Если мы оставим за пределом нашего внимания особые теории права, ассоциируемые с позитивистской философией, я полагаю, мы сможем сказать, что доминирующий тон позитивизма задается страхом целеположенной интерпретации права и правовых институтов или, по меньшей мере, страхом, что такая интерпретация может зайти слишком далеко.".
По мнению большинства современников эта дискуссия сыграла огромную роль в развитии философии права, и позволила выйти философской мысли 50-60 годов прошлого века из "позитивистского" тупика.