Аннотация: Совместный труд ученых Сибири и Дальнего Востока по проблемам пограничных органов дознания ФСБ России
С.Э. ВОРОНИН
Р.Л. АХМЕДШИН
Д.Г. ПИЧУГИН
Правовое и методическое обеспечение пограничной деятельности
Красноярск - 2021
ББК 67.522
А 75
Одобрена Учебно-методическим советом АНО ВО СИБУП
Рецензенты:
доктор юридических наук, профессор И.В. Никитенко
кандидат юридических наук, доцент С.М. Кузнецова
Воронин, С.Э. Правовое и методическое обеспечение пограничной деятельности. Монография/ С.Э. Воронин, Р.Л. Ахмедшин, Д.Г. Пичугин. - Красноярск: Сибирский институт бизнеса, управления и психологии.- 2021. - 409 с.
В данной монографии, подготовленной авторским коллективом ученых Сибири и Дальнего Востока, исследуются актуальные проблемы современной науки уголовного процесса и криминалистики. Причем все эти проблемы рассматриваются сквозь призму сложной, весьма специфической, как в правовом, так и в гносеологическом смысле, пограничной деятельности. Это позволило авторам монографии на основе универсального метода моделирования создать достаточно эффективное средство обучения будущих дознавателей пограничных органов России.
Монография предназначена для студентов и преподавателей Сибирского института бизнеса, управления и психологии.
(c) СИБУП, 2021.
ВВЕДЕНИЕ
Необходимым элементом в системе обеспечения национальной безопасности Российской Федерации являются пограничные органы. Непрекращающееся реформирование системы охраны Государственной границы Российской Федерации, а также тяжелая экономическая обстановка в приграничных районах способствуют активизации противоправной деятельности. Рост числа преступлений, связанных с незаконным пересечением государственной границы, незаконной добычей морских животных и растений, увеличил нагрузку на органы дознания пограничных органов, в чью компетенцию входит расследование данной категории уголовных дел.
Эти тенденции обусловили создание в 2005 году в структуре пограничных органов специальных подразделений процессуальной деятельности. Несовершенство системы подготовки кадров для этих подразделений, недостаточное материально-техническое обеспечение их деятельности, а также сама специфика уголовно-процессуальной деятельности пограничных органов в этих условиях провоцируют значительное количество уголовно-процессуальных нарушений, низкую эффективность проводимого дознания и другие негативные последствия. В связи с этим повышается ответственность субъектов, призванных обеспечивать законность и эффективность уголовно-процессуальной деятельности органов дознания пограничных органов, прежде всего прокурора и начальника подразделения (органа) дознания как основных гарантов законности проводимого дознания. Следовательно, оценивать качество уголовно-процессуальной деятельности органов дознания пограничных органов необходимо сквозь призму контрольно-надзорных отношений.
К выше обозначенным проблемам добавляется непрекращающееся реформирование уголовно-процессуального законодательства, коренным образом влияющее на процессуальный статус основных субъектов контрольно-надзорных отношений. Реформы уголовно-процессуального законодательства, проведенные в 2007-2008, 2010-2011 гг., к сожалению, не только не устранили все имеющиеся противоречия в правовом регулировании уголовно-процессуальной деятельности указанных субъектов, но и, наоборот, породили новые.
Перераспределяя процессуальные полномочия между прокурором и субъектами процессуального контроля, законодатель не только не повысил процессуальную самостоятельность дознавателя, но и создал ситуацию, в которой руководителем дознания является прокурор, а не начальник подразделения дознания, что было бы логически верно. Большинство процессуальных полномочий, связанных с руководством данной формой предварительного расследования, сконцентрировалось не в рамках компетенции начальника подразделения дознания, а - прокурора, что противоречит сущности прокурорского надзора. Применительно к органам дознания пограничных органов эта ситуация осложняется тем, что, в силу специфики уголовно-процессуальной деятельности указанных органов, в правоотношения с ними вступают прокуроры, принадлежащие к различным звеньям системы органов прокуратуры (районная, природоохранная и военная прокуратуры), что в некоторых случаях приводит к внутриведомственным противоречиям при осуществлении прокурорского надзора.
Очевидно, что в современной России кардинально меняется процессуальный статус прокурора. Вместо ведущего субъекта уголовного преследования он становится главным гарантом обеспечения законности предварительного расследования. В соответствии со статьей 30 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации" и статьей 37 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ), все полномочия прокурора по надзору за органами дознания имеют процессуальную природу.
Таким образом, имеющиеся противоречия в законодательстве России осложняют работу не только органов дознания пограничных органов, но и субъектов, призванных обеспечивать законность их деятельности, а также вызывают разночтения в толковании уголовно-процессуального закона, что приводит к проблемам в правоприменительной деятельности. Все это, безусловно, требует незамедлительных законодательных решений, а также теоретического осмысления сущности уголовно-процессуальных отношений прокурора с органами дознания пограничных органов.
Особое место в контексте исследуемой проблемы, безусловно, занимает Дальневосточный регион, так как именно здесь в полной мере проявляется вся специфика уголовно-процессуальной деятельности пограничных органов, а, следовательно, и особенности реализации процессуальных полномочий прокурора при осуществлении этой деятельности.
Таким образом, исследование особенностей реализации процессуальных полномочий прокурора при осуществлении уголовно-процессуальной деятельности пограничными органами нам представляется достаточно актуальным.
Повышению эффективности пограничной деятельности, на наш взгляд, во многом, могла бы способствовать универсальная методика расследования отдельных видов преступлений, основанная на универсальном методе ситуационного моделирования. К сожалению, до настоящего времени такая методика в пограничной деятельности России отсутствует.
Моделирование как универсальное средство научного познания находит широкое отражение в криминалистических исследованиях. Учитывая ретроспективную природу криминалистического познания, широкое использование приемов моделирования в процессе исследования преступного события объективно предопределенно. Неудивительно, что согласно сказанному большинство криминалистических понятий эффективно раскрываются исследователю при применении им метода моделирования.
Ситуационный анализ (ситуационное моделирование), наряду с предметно - деятельностным и системным методами, уже давно прочно занял свое место как в методологии криминалистики, так и частных криминалистических теорий. Особый вклад в разработку данного метода внесли А.Н. Колесниченко, В.К. Гавло, Л.Я. Драпкин, И.Ф. Герасимов, Р.С. Белкин, Н.А. Селиванов, А.Н. Васильев, И.М. Лузгин, И.А. Возгрин, Т.С. Волчецкая и др. Концептуальной основой большинства трудов, посвященных данной проблеме, является положение о существовании двух самостоятельных понятийных блоков в криминалистической методике расследования преступлений - криминалистической характеристики преступления и криминалистической характеристики расследования. Каждому элементу первого блока корреспондирует элемент второго. Понять механизм взаимодействия всех этих элементов - значит, понять диалектику соотношения объективного и субъективного начал в генезисе следственной ситуации.
Следственная ситуация так или иначе является объектом исследования многих наук - криминалистики, теории оперативно-розыскной деятельности, юридической психологии и научной организации труда, что безусловно, способствует дальнейшей интеграции их предметов, которой особенно отмечен конец ХХ столетия.
Особое место в понятийном аппарате криминалистики, на наш взгляд, занимает проблемно-поисковая следственная ситуация, как одна из ее классификационных ветвей. При этом проблемно - поисковая следственная ситуация - это тип следственной ситуации, в которой в качестве объектов исследования выступают познавательные и психологические аспекты ее развития. Представляется очевидным, что анализ психологических и гносеологических аспектов позволяет по-другому взглянуть на сущность данного криминалистического явления - с позиции субъекта, познающего следственную ситуацию; понять механизм трансформации следственных ситуаций в зависимости не только от этапов и обстановки расследования, но также психических свойств и процессов различных познающих субъектов.
Данная монография является результатом кропотливой совместной работы ученых Сибири и Дальнего Востока. Предназначена для курсантов и преподавателей Хабаровского пограничного института ФСБ РФ, а также практических работников органов ФСБ России.
Глава 1. Уголовно-процессуальное обеспечение пограничной деятельности
1.1. Понятие и содержание процессуальных полномочий прокурора при производстве дознания пограничными органами
В общем виде понятие полномочий прокурора можно определить как объем прав и обязанностей, которыми располагает прокурор для осуществления своих функций1.
Таким образом, в целях правильного уяснения понятия и содержания процессуальных полномочий прокурора при производстве дознания пограничными органами, необходимо проанализировать процессуальные функции, которые прокурор осуществляет в досудебном производстве по уголовным делам.
Не вдаваясь в научную полемику по вопросам о понятии уголовно-процессуальных функций, их характере и количестве2, отметим, что нам импонирует позиция авторов, рассматривающих уголовно-процессуальную функцию как направление уголовно-процессуальной деятельности3, а также позиция авторов, заявляющих о многофункциональном характере уголовно-процессуальной деятельности4.
Переходя к рассмотрению направлений уголовно-процессуальной деятельности прокурора, следует отметить, что на него в соответствии с ч. 1 ст. 37 УПК РФ возложено выполнение двух процессуальных функций: уголовное преследование (в ходе всего уголовного судопроизводства) и надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия (на досудебных стадиях уголовного процесса).
Из смысла ч. 1 ст. 37 УПК РФ нельзя чётко определить соотношение функций уголовного преследования и надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия, нельзя выстроить иерархию. Данная ситуация позволяет одним учёным на первое место ставить функцию прокурорского надзора5, другим - уголовное преследование6. Существует также позиция, согласно которой уголовное преследование и прокурорский надзор на досудебных стадиях уголовного судопроизводства - равнозначные понятия, соотносящиеся между собой в различных комбинациях в зависимости от конкретной ситуации7.
Дискуссионным остается вопрос об осуществлении прокурором функции процессуального руководства расследованием в качестве самостоятельного направления его уголовно-процессуальной деятельности.
Заметим, что в уголовно-процессуальном законодательстве данное направление деятельности прокурора не закреплено, однако анализ предоставленных прокурору полномочий, да и весь характер его деятельности в досудебном производстве по отношению к органам дознания позволяет говорить о наличии у прокурора функции процессуального руководства.
Кроме того, анализируя УПК РФ, можно заметить, что некоторые его статьи содержат упоминание об иных направлениях деятельности прокурора, которые не укладываются в традиционное понимание функций уголовного преследования, надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования и процессуального руководства расследованием. К примеру, положения, содержащиеся в ч. 1 ст. 11 и ч. 1-2 ст. 16 УПК РФ, согласно которым прокурор обязан разъяснять подозреваемому и обвиняемому их права, в том числе их право на защиту, и обеспечивать возможность осуществления этих прав всеми способами, не запрещенными УПК РФ, а также обязан всеми имеющимися в его распоряжении средствами обеспечить охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве8. Таким образом, можно сделать вывод, что прокурор в уголовном судопроизводстве осуществляет еще одну функцию - правообеспечительную.
Сущность правообеспечительной функции состоит в обеспечении нормального развития уголовно-процессуальных отношений и создания тем самым необходимых условий для успешной реализации задач быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных и справедливого их наказания, ограждения от привлечения к уголовной ответственности и осуждения невиновных9.
Некоторые авторы данную функцию прокурора называют правозащитной10, правоохранительной11 либо функцией обеспечения прав участвующим в деле лицам и охраны их интересов12. Однако, по нашему мнению, сущность рассматриваемого направления деятельности прокурора заключается не только в защите прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве, но и, что самое главное, в обеспечении механизма реализации этой защиты, а также создании условий для успешной реализации задач быстрого и полного раскрытия преступлений, изобличения виновных и справедливого их наказания. Поэтому, думается, данное направление процессуальной деятельности прокурора несколько шире правозащиты и уже правоохранительной деятельности, так как всю деятельность органов уголовного судопроизводства в литературе принято называть правоохранительной. Следовательно, данную функцию, по нашему мнению, предпочтительней именовать правообеспечительной.
Реализация этой функции осуществляется путем воздействия прокурора при помощи имеющихся в его распоряжении средств на поведение участников уголовного процесса. Выражается такое воздействие в мерах по предупреждению и пресечению уголовно-процессуальных правонарушений13, созданию условий для наиболее полной реализации участниками уголовного судопроизводства своих прав и обязанностей, восстановлению нарушенных прав, побуждению к исполнению обязанностей, возложению уголовно-процессуальной ответственности14 на нарушителей15.
Таким образом, определение системы уголовно-процессуальных функций прокурора представляется непростой задачей ввиду определенной дискуссионности вопроса и не достаточной проработанности его правовой регламентации.
Если использовать модель иерархического построения системы уголовно-процессуальных функций и деления их на основополагающие, основные и дополнительные16, то на первый взгляд, может показаться, что основной (основополагающей) функцией прокурора будет являться уголовное преследование. Об этом свидетельствует тот факт, что законодатель отнес прокурора к участникам уголовного судопроизводства со стороны обвинения, обязав осуществлять уголовное преследование от имени государства (ст. 21 УПК РФ), а также дополнительно - надзор за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования. При этом законодатель ни словом не обмолвился об иных функциях прокурора в уголовном судопроизводстве. Такая правовая конструкция УПК РФ формально позволяет утверждать о приоритетном характере обвинительной деятельности прокурора.
Между тем, уголовное преследование в действующем УПК РФ не обозначено как уголовно-процессуальная функция. К их числу отнесена функция обвинения, но её определения в УПК РФ не содержится. В соответствии с п. 22 ст. 5 УПК РФ обвинение - это утверждение о совершении определенным лицом деяния, запрещенного уголовным законом, выдвинутое в порядке, установленном УПК РФ. Дефиниция, раскрывающая в УПК РФ понятие уголовного преследования, напротив, несет смысловую нагрузку уголовно-процессуальной функции, определяя уголовное преследование как процессуальную деятельность, осуществляемую стороной обвинения в целях изобличения подозреваемого, обвиняемого в совершении преступления (п. 55 ст. 5).
Однако из приведённых выше дефиниций нельзя точно определить, равнозначны ли по смыслу функции обвинения и уголовного преследования. Согласно п. 45 ст. 5 УПК РФ уголовное преследование и обвинение - тождественные понятия. В соответствии с ч. 1 ст. 20 УПК РФ уголовное преследование включает в себя обвинение, т.е. значительно шире по объему и содержанию, а исходя из анализа ч. 2 ст. 15 обвинение - это вообще самостоятельная уголовно-процессуальная функция.
Поэтому не удивительно, что и в юридической литературе нет единства взглядов по этому вопросу. Большинство авторов используют понятия "уголовное преследование" и "обвинение" для обозначения одной процессуальной функции17. Однако есть авторы, которые различают данные понятия18. Полагаем целесообразным высказать свою точку зрения по данному вопросу.
Ранее в нашем исследовании мы уже определили, что в общем виде функция представляет собой определенное направление деятельности. "Обвинение" же в соответствии с действующим законодательством есть утверждение о совершении определенным лицом деяния, то есть деятельностью не является, а является деятельностью поддержание обвинения.
"Если же понимать под обвинением обвинительную деятельность ..., то тогда теряют всякий смысл такие понятия, как "предъявить обвинение", "дополнить обвинение", "изменить обвинение" и т.п.", - справедливо замечает А. Кругликов19. Таким образом, "уголовное преследование" и "обвинение" - понятия различного рода. Первое несет смысловую нагрузку деятельности (совокупности действий), направленных на достижение определенного результата (цели)20. Второе, напротив, по большей части, есть вывод о виновности, утверждение, обвинительный тезис21.
Кроме того, понятием "уголовное преследование" охватывается и та процессуальная деятельность, когда нет еще фигуры обвиняемого (например, возбуждение уголовного дела по факту обнаружения признаков преступления), тогда как термин "обвинение" неразрывно связан с фигурой самого обвиняемого.
Резюмируя изложенное, считаем, что "обвинение", как и "подозрение", является формой уголовного преследования.
В связи с этим, думается, вполне можно согласиться с мнением О.В. Химичевой, которая полагает, что понятия "уголовное преследование" и "обвинение" соотносятся как общее и частное. В зависимости от этапа уголовного судопроизводства функция уголовного преследования реализуется сначала в изобличении лица, совершившего преступление, затем приобретает форму подозрения, и, наконец - обвинения22.
Так же считают 78,5% опрошенных нами прокуроров и их заместителей и 73,2% дознавателей. Однако 9,9% прокуроров и 7,4% дознавателей отметили, что данные понятия вообще нельзя сравнивать, а 3,3% прокуроров и 1,4% дознавателей полагают, что "обвинение" по содержанию шире "уголовного преследования".
Таким образом, для обозначения соответствующей уголовно-процессуальной функции целесообразно использовать понятие "уголовное преследование", которое, как верно определил А.М. Ларин, "есть предшествующая разрешению дела уголовно-процессуальная деятельность, которая состоит в формулировании и обосновании вывода о совершении определенным лицом конкретного общественно опасного деяния, предусмотренного уголовным законом"23.
Сущность уголовного преследования заключается в уголовно-процессуальном доказывании стороной обвинения события преступления в рамках процедуры, установленной уголовно-процессуальным законом, в целях изобличения лица, виновного в его совершении, подготовке обоснованного обвинения и поддержание его перед судом от имени государства24.
На основании изложенного, на наш взгляд, имеется необходимость в устранении двойственного понимания обвинения (как функции и как утверждения о совершении преступления). В связи с чем, предлагаем соответствующую уголовно-процессуальную функцию именовать уголовным преследованием, а также внести изменения в ч. 2 ст. 15 УПК РФ, изложив ее в следующей редакции: "Функции уголовного преследования, защиты и разрешения уголовного дела отделены друг от друга и не могут быть возложены на один и тот же орган или одно и то же должностное лицо".
Возвращаясь к уголовно-процессуальной деятельности прокурора, отметим, что он, как участник уголовного судопроизводства со стороны обвинения, с учетом его процессуального положения по логике вещей должен обладать обширными полномочиями по уголовному преследованию лиц, совершивших преступления. Однако на деле это выглядит не так.
Приняв Федеральный закон Љ 87-ФЗ "О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации" от 05.06.2007 года25, законодатель фактически лишил прокурора полномочий по осуществлению уголовного преследования в досудебном производстве, сохранив за ним это право лишь в суде.
Однако в литературе высказывается мнение, что внесенные изменения никак не повлияли на процессуальный статус прокурора в уголовном судопроизводстве. Прокуратура как была, так и осталась ведущим органом уголовного преследования, а прокурор - лидирующей фигурой в его осуществлении. Прокурор в досудебном производстве участвует в доказывании в основном опосредовано, он дает указания о направлении расследования, инициирует начало уголовного преследования, утверждает обвинительное заключение или обвинительный акт и выполняет иные действия, направленные на изобличение лица или лиц, виновных в совершении преступления26.
Позволим себе не согласиться с данными суждениями. Проанализировав УПК РФ, можно прийти к выводу, что на досудебных стадиях уголовного процесса у прокурора не осталось ни одного полномочия, направленного на доказывание события преступления в целях изобличения лица, виновного в его совершении. В результате внесенных изменений прокурор лишился права возбуждать уголовное дело, принимать его к своему производству, проводить лично отдельные следственные действия либо расследование преступлений в полном объеме. Кроме того, прокурор теперь не вправе принимать и рассматривать сообщения о преступлениях, а также принимать по ним решения, предусмотренные ст. 145 УПК РФ. А ведь указанные полномочия составляют сущность уголовного преследования.
Нам могут возразить: "А как же полномочие прокурора утверждать обвинительное заключение (обвинительный акт)? Разве это не есть проявление функции уголовного преследования?".
Действительно, утверждение обвинительного заключения или обвинительного акта является одним из ключевых моментов в реализации прокурором функции уголовного преследования в уголовном судопроизводстве. Однако, применительно к досудебному производству, по нашему мнению, основной задачей прокурора при утверждении обвинительного заключения (обвинительного акта) будет являться оценка законности и обоснованности всей предшествовавшей уголовно-процессуальной деятельности органов предварительного расследования, что составляет содержание контрольно-познавательной деятельности.
Прокурор должен осуществить контрольную проверку выполнения всех задач применительно к стадии предварительного расследования и вместе с тем решить ряд вопросов с точки зрения возможности движения уголовного дела в судебные стадии процесса. Проверяя уголовное дело, поступившее к нему с обвинительным заключением (обвинительным актом), прокурор получает информацию как о виновности лица, привлеченного по делу в качестве обвиняемого, так и о законности и обоснованности всей уголовно-процессуальной деятельности следователя (дознавателя). Если эта информация является достаточной и прокурор на ее основе сформировал свое убеждение о виновности обвиняемого и об отсутствии каких-либо нарушений по делу, он утверждает обвинительное заключение (обвинительный акт) и тем самым возбуждает против виновного лица государственное обвинение в суде27.
Решение вопроса о привлечении обвиняемого к уголовной ответственности находится в плоскости прокурорского надзора и выражается в актах утверждения прокурором обвинительного заключения (обвинительного акта) и передачи дела в суд для рассмотрения. Только с этого момента появляются основания для поддержания прокурором обвинения в суде28.
Утверждая обвинительное заключение, "тем самым прокурор официально соглашается с предъявленным обвиняемому обвинением, констатирует его законность и обоснованность, выражает свою готовность изобличать обвиняемого перед судом и добиваться публичного его осуждения"29.
Таким образом, полномочие прокурора по утверждению обвинительного заключения (обвинительного акта), на наш взгляд, с одной стороны есть проверка законности и обоснованности проведенного предварительного расследования с целью выявления и устранения нарушений законности при его проведении; с другой - акт возбуждения государственного обвинения в суде. Только с момента утверждения обвинительного заключения (обвинительного акта) прокурор начинает осуществлять функцию уголовного преследования.
"Импульсом для обвинительной деятельности прокурора служит его убеждение в виновности обвиняемого... Это убеждение диктует прокурору ... необходимость использовать предоставленные ему как обвинителю процессуальные права для того, чтобы доказать в суде виновность подсудимого со всеми вытекающими отсюда последствиями", - отмечает Я.О. Мотовиловкер30.
Получается, что утверждение обвинительного заключения (обвинительного акта) есть надзорное полномочие применительно к досудебному производству, и в то же время полномочие по осуществлению уголовного преследования, запускающее механизм производства в суде первой инстанции. То есть происходит как бы трансформация функции надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования, основным методом которой становится поддержание обвинения, которое в условиях судебного разбирательства носит характер специфической уголовно-процессуальной деятельности - функции уголовного преследования31.
Однако такое положение не согласовывается с предписаниями ч.ч. 1-2 ст. 21 УПК РФ. В каждом случае обнаружения признаков преступления прокурор должен принять предусмотренные УПК РФ меры по установлению события преступления, изобличению лица или лиц, виновных в совершении преступления.
Возникает закономерный вопрос: какие меры должен принять прокурор, если он лишен не только права возбуждать уголовные дела, но даже права проводить проверку заявлений и сообщений о преступлениях, а также права поручать это делать через руководителя следственного органа следователю?
"Кроме того, в законе на прокурора возложено осуществление уголовного преследования в полном объёме, а оно начинает реализовываться, по мнению большинства авторов, с момента возбуждения уголовного дела", - справедливо замечает В. Балакшин32.
Получается, что законодатель в досудебном и судебном производстве устанавливает для прокурора различный процессуальный статус. В суде он - государственный обвинитель и в полной мере реализует функцию уголовного преследования, в досудебном же производстве он - кто угодно, только не участник процесса со стороны обвинения.
В связи с этим примечательно мнение Т.Ю. Ивановой, которая полагает, что прокурору, как участнику процесса, присущ определенный правовой статус, и логика требует, чтобы он оставался единым на всех ступенях процесса. Достаточно сложно будет объяснить, каким образом функция надзора, присущая прокурору на одной стадии, перерастает в функцию обвинения на другой стадии процесса33.
По нашему мнению, проводя правовую реформу уголовного досудебного производства, законодатель поступил непоследовательно. Складывается впечатление, что реформа остановилась на полпути - запретив прокурору осуществлять уголовное преследование на досудебных этапах процесса, законодатель, тем не менее, сохранил эту функцию прокурора в суде. Вместе с тем логика требует, чтобы процессуальный статус прокурора был единым. Решение данной проблемы нам видится в одном из двух направлений:
1. Вернуться к пониманию деятельности прокурора как осуществление "высшего надзора"34 за соблюдением законности, определив надзор в качестве главной и единственной функции прокурора в уголовном судопроизводстве35. Уголовным преследованием должны заниматься специально созданные для этого органы дознания и предварительного следствия. Реализация данного предложения потребует отказа прокуратуры от осуществления функции уголовного преследования, в том числе от поддержания государственного обвинения в суде и создания независимого Департамента государственных обвинителей.
2. Создание единой и неделимой обвинительно-следственной власти под руководством и надзором прокуратуры. Ликвидация предварительного следствия либо низведение его до уровня экстраординарной формы досудебного производства. По большинству уголовных дел предварительное расследование осуществлять по типу "прокурорского дознания", в рамках которого готовится обвинительный материал как оперативно-розыскными, так и процессуальными средствами. Процессуальная - судебная форма востребуется тогда, когда получение доказательств сопряжено с ограничением прав и законных интересов лица36.
Однако это задачи хоть и ближайшей, но все-таки перспективы. На данный момент остается констатировать, что уголовное преследование, как уголовно-процессуальная функция, не является главной (основной) функцией прокурора в досудебном производстве.
Исходя из смысла законодательства, такой функцией прокурора является надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия. В частности такой вывод можно сделать, проанализировав Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации"37, статья 1 которого определяет прокуратуру как единую федеральную централизованную систему органов, осуществляющих от имени Российской Федерации надзор за соблюдением Конституции Российской Федерации и исполнением законов, действующих на территории Российской Федерации. Так же в данной статье указывается, что прокуратура Российской Федерации выполняет и иные функции, установленные федеральными законами. Таким образом, надзор за соблюдением законности является основной функцией прокурора, в какой бы отрасли он не осуществлялся, все иные направления его деятельности являются дополнительными функциями. Этот же тезис содержится в рекомендациях по результатам парламентских слушаний "Роль и место органов прокуратуры в системе государственных институтов Российской Федерации", где отмечается, что место прокуратуры в системе государственных институтов определяется, прежде всего, содержанием осуществляемых ею функций, среди которых базовой является надзорная38.
Подтверждением приоритетного, основного характера прокурорского надзора служит и то, что прокурор указан в УПК РФ как единственный субъект данной функции. В то же время для реализации другой функции - уголовного преследования - действуют специально созданные для этого органы - органы дознания и предварительного следствия39.
Прокурорский надзор за исполнением законов при расследовании преступлений в современных условиях продолжает оставаться основной функцией прокуратуры в досудебных стадиях уголовного судопроизводства, поскольку уголовное преследование и другие его дополнительные функции могут способствовать достижению целей уголовного судопроизводства только при условии их законности40.
"Выделение надзора за исполнением законов указанными органами в одно из основных направлений ... обусловлено, прежде всего, тем, что эти органы осуществляют борьбу с преступностью. При проведении оперативно-розыскных мероприятий, производстве дознания и предварительного следствия затрагиваются, а иногда существенно ограничиваются права и законные интересы граждан, гарантированные Конституцией РФ и другими законами ...", справедливо отмечают авторы учебника "Прокурорский надзор в Российской Федерации"41.
И действительно - прокурор является должностным лицом, который от имени государства гарантирует соблюдение прав и законных интересов граждан в уголовном судопроизводстве и способен оперативно реагировать на их нарушения. Именно поэтому мы считаем надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия основной функцией прокурора в досудебном производстве по уголовным делам.
Как правильно отмечают А.Б. Соловьев и А.Г. Халиулин, в отличие от других органов уголовного преследования прокурор служит гарантом законности расследования, соблюдения прав и законных интересов участников уголовного процесса. Прокурор должен вмешиваться в процесс расследования с целью предупреждения, выявления и устранения нарушений закона. Именно на прокуроре лежит обязанность обеспечения законности уголовного преследования42.
В целях правильного уяснения сущности и содержания данного направления уголовно-процессуальной деятельности прокурора необходимо сформулировать понятие "прокурорского надзора", для чего обратимся к теории прокурорского надзора.
Обобщая имеющиеся современные трактовки понятия "прокурорский надзор"43, можно отметить, что это самостоятельная специфическая деятельность государственных федеральных органов прокуратуры, осуществляемая от имени государства и состоящая в проверке точности соблюдения Конституции РФ и исполнения законов, действующих на территории Российской Федерации, сопряженная с возможностью применения средств реагирования, в случае выявления нарушений законов.
Исходя из вышесказанного, основу данного понятия составляют следующие положения: 1) прокурорский надзор - это вид государственной деятельности; 2) осуществляется с помощью единой федеральной системы органов прокуратуры; 3) с целью обеспечения верховенства закона, единства и укрепления законности, защиты прав и свобод человека и гражданина, охраняемых законом интересов общества и государства; 4) путем проверки исполнения законов.
Таким образом, "прокурорский надзор - это не всякая деятельность, а только деятельность по исполнению законов и подзаконных нормативных актов государственными и негосударственными органами", - отмечает В.Н. Галузо44.
По мнению В.П. Рябцева, "сущность надзора состоит в деятельности прокурора по проверке соблюдения законов, установлению правонарушений, их правовой оценке, а также в требовании (предложении), обращенном к компетентным органам и должностным лицам, о принятии мер к устранению выявленных нарушений"45.
Аналогичной позиции придерживается О.В. Качалова. По ее мнению, сущность прокурорского надзора заключается в обеспечении точного и неуклонного соблюдения Конституции России и исполнения законов на всей территории Российской Федерации путем своевременного выявления и принятия мер к устранению любых правонарушений, причин и условий, способствующих им; восстановлению законности; обеспечению привлечения виновных лиц к установленной законом ответственности46.
Б.В. Коробейников полагает, что "прокурорский надзор применительно к деятельности прокурора подразумевает проведение проверок точности соблюдения Конституции РФ и исполнения требований всех законов, действующих на территории РФ и любого из них в каждом конкретном случае"47.
"Прокурорский надзор характеризуется отсутствием у прокурора административных полномочий, то есть при обнаружении правонарушения прокурор не устраняет его лично, а обращает на это внимание соответствующего государственного органа или должностного лица", - считают авторы учебника "Прокурорский надзор"48.
Согласна с ними и О.В. Химичева, которая утверждает, что в ходе надзора поднадзорная деятельность проверяется лишь с точки зрения соответствия закону: прокурор не полномочен вмешиваться в деятельность органов и лиц, за которой осуществляется надзор49.
Сущность прокурорского надзора определяется также местом прокуратуры в системе государственных органов, а точнее тем, что прокуратура не относится ни к одной из ветвей государственной власти. Это позволяет говорить о том, что поднадзорные органы не находятся у прокуратуры в оперативном подчинении, а потому независимы от нее.
Анализируя приведенные выше точки зрения, можно сделать вывод, что надзор - это такая система отношений, при которой надзорный орган, проверяя соблюдение законности, может лишь обратить внимание подконтрольного органа на его ошибку и, самое большее, может приостановить действие его акта, но отменять или исправлять акт должен сам поднадзорный орган.
Все вышесказанное относится и к надзору за исполнением законов органами дознания пограничных органов федеральной службы безопасности, поскольку данный вид надзора согласно Федеральному закону "О прокуратуре Российской Федерации" является одной из отраслей прокурорского надзора. В рамках этой отрасли прокурор осуществляет деятельность по предупреждению, выявлению и устранению нарушений закона в целях обеспечения точного и неуклонного соблюдения принципов и порядка уголовного судопроизводства органами дознания пограничных органов при возбуждении уголовного дела и его расследовании.
Предмет надзора прокурора за процессуальной деятельностью органов дознания пограничных органов включает соблюдение прав и свобод человека и гражданина, установленного порядка разрешения заявлений и сообщений о совершенных и готовящихся преступлениях, производства расследования, а также законность решений, принимаемых поднадзорными органами. Вместе с тем, прокуратура, как представляется, осуществляет надзор и за соответствием закону ведомственных нормативных актов, регулирующих организацию деятельности по разрешению заявлений, сообщений о преступлениях и производству расследования.
Таким образом, надзор за процессуальной деятельностью органов дознания пограничных органов направлен на то, чтобы деятельность дознавателей и органов дознания по осуществлению уголовного преследования соответствовала требованиям УПК РФ, УК РФ и других федеральных законов, не противоречащих УПК РФ.
Определенный научно-практический интерес представляет выявление особенностей осуществления прокурорского надзора за процессуальной деятельностью органов дознания.
Специфика прокурорского надзора в уголовном процессе проявляется в том, что он, во-первых, согласно действующему законодательству должен осуществляться только процессуальными средствами. Статья 30 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", определяющая полномочия прокурора по надзору за исполнением законов органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, дознание и предварительное следствие, носит бланкетный характер и отсылает к уголовно-процессуальному законодательству Российской Федерации и другим федеральным законам. Данная правовая конструкция, а также анализ УПК РФ позволяют сделать вывод, что общенадзорные полномочия, предусмотренные ст.ст. 22-25.1 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации", не имеют уголовно-процессуального механизма реализации.
Вместе с тем, анализ правоприменительной деятельности органов прокуратуры по надзору за соблюдением законности органами предварительного расследования свидетельствует о широком применении в уголовном судопроизводстве общенадзорных полномочий прокурора. Так, например, при осуществлении прокурорского надзора за производством дознания органами внутренних дел (далее ОВД) в 2008 году прокурорами направлено около 23,4 тыс. требований об устранении нарушений уголовно-процессуального законодательства в порядке п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ и внесено более 49 тыс. представлений об устранении нарушений закона (т.е. более чем в два раза)50.
Поэтому, на наш взгляд, представляется целесообразным придание процессуальной природы таким правовым средствам прокурора, как представление и протест. В связи с чем внести соответствующие изменения в ч. 2 ст. 37 УПК РФ.
Следующая особенность прокурорского надзора заключается в том, что он предполагает не только выявление правонарушений в деятельности органов дознания и предварительного следствия, но и функционирование механизма предотвращения нарушений, восстановления нарушенных прав, возмещения причиненного вреда, привлечения к ответственности лиц, виновных в нарушениях уголовно-процессуального законодательства. Иными словами, речь идет об устранении препятствий для нормального развития уголовно-процессуальных отношений, то есть о правообеспечительной функции.
Под правообеспечительной функцией в уголовном судопроизводстве понимается обусловленное задачей обеспечения законности, охраны интересов общества, прав и свобод граждан направление уголовно-процессуальной деятельности, состоящее в обеспечении надлежащего поведения всех участников процесса, ограждении, защите и восстановлении интересов судопроизводства, прав и законных интересов лиц, в нем участвующих, и создании тем самым условий для достижения задач уголовного процесса по раскрытию преступлений, изобличению и наказанию виновных, а также недопущению осуждения невиновных51.
Правообеспечительная функция в деятельности прокурора в досудебном производстве по уголовным делам носит вспомогательный характер. Она производна от его основной функции - надзора за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия.
Многие процессуалисты действия прокурора по устранению препятствий для нормального развития уголовно-процессуальных отношений включают в содержание надзорной функции. Однако, по нашему мнению, правообеспечительная функция имеет самостоятельное значение, хотя и тесно связана с надзорной деятельностью прокурора. С помощью надзора выявляются готовящиеся или совершенные нарушения закона52, а с помощью правообеспечительной функции предотвращаются нарушения, восстанавливаются нарушенные права, возмещается причиненный вред и привлекаются к ответственности виновные лица.
Надзор не предназначен для непосредственного исправления нарушения, поэтому считается, что надзор служит выявлению нарушений53, а для предупреждения и устранения уголовно-процессуальных нарушений как раз и применяется механизм правообеспечения.
Назначение данного механизма состоит в том, чтобы на пути к решению основного вопроса - о виновности лица в совершении преступления - никем из граждан или должностных лиц не были нарушены интересы правосудия, незаконно ущемлены права лиц, вовлекаемых в процесс. Наличие правообеспечительной функции как раз и обусловлено тем, что в уголовном процессе велика вероятность подобных нарушений54.
Так, например, при осуществлении прокурорами надзора за исполнением законов органами дознания и предварительного следствия в 2007 году выявлено 2343684 нарушения закона, в 2008 году - на 14,8 % больше (2690862)55.
Помимо предотвращения необоснованных ущемлений прав и законных интересов лиц, вовлекаемых в сферу уголовного процесса, наличие механизма правообеспечения обусловлено потребностью охраны общественно-правовых интересов.
Законное и справедливое разрешение дела, независимо от конкретного его исхода, объективно соответствует интересам государства, общества, а равно каждого из участников процесса. В этом смысле вся процессуальная деятельность представляет гарантию достижения целей судопроизводства и одновременно гарантию осуществления прав и охраны интересов личности56.
Таким образом, реализуя правообеспечительную функцию, прокурор преследует две цели. Прежде всего, его деятельность направлена на устранение препятствий в реализации участниками процесса своих прав и обязанностей, ограждение их от всяческих нарушений законности со стороны органов предварительного расследования, недопущение привлечения к уголовной ответственности и осуждения невиновных, восстановление нарушенных прав. Кроме того, прокурор не может не учитывать интересы правосудия - в круг его интересов входит и эффективность уголовного преследования, так как быстрое и полное раскрытие преступлений, изобличение виновных и справедливое их наказание есть одна из целей уголовного судопроизводства в целом. А задача прокурора как раз и состоит в том, чтобы эта цель судопроизводства была достигнута беспрепятственно. Кроме того, не следует забывать, что прокурор от имени государства поддерживает обвинение в суде, в силу чего эффективность уголовного преследования на стадии возбуждения уголовного дела и предварительного расследования составляет основу его дальнейшей обвинительной деятельности в суде. Прокурору вовсе не безразлично, с чем он пойдет в суд.
Следует отметить, что с таким пониманием правообеспечительной функции, выполняемой прокурором в уголовном судопроизводстве, согласилось 53,4% опрошенных нами прокуроров, их заместителей и помощников; в то же время наличие в деятельности прокурора правообеспечительной функции как самостоятельного направления признают 44,8% опрошенных респондентов, 52,4% включают правообеспечительную деятельность в содержание функции надзора, а 2,8% респондентов вообще отрицают существование данной функции.
Подытоживая приведенные выше соображения, отметим, что в досудебном производстве по уголовным делам базовой функцией прокурора является надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и предварительного следствия. Надзор представляет собой наблюдение за соблюдением законности органами, осуществляющими уголовное преследование, и предназначен для выявления отклонений от заданных уголовно-процессуальным законодательством предписаний. В случае выявления таких отклонений прокурор обязан принять меры к их предупреждению и пресечению, а также восстановлению нарушенных этими отклонениями прав, свобод личности и общественно-правовых интересов, что составляет сущность правообеспечительной функции. Таким образом, надзор прокурора за предварительным расследованием служит предпосылкой возможной реализации им механизма правообеспечения.
Однако такой механизм процессуальной деятельности прокурора предполагает ее осуществление в отношении процессуально независимого от него субъекта предварительного расследования57. Зависимость и отсутствие процессуальной самостоятельности свидетельствуют не о надзоре, а о процессуальном руководстве.
Процессуальное руководство находится в определенном противоречии с принципом процессуальной самостоятельности субъекта предварительного расследования, ибо согласно закону прокурор не в состоянии помимо воли и внутреннего убеждения субъекта расследования определить направление расследования преступления58.
Дознаватель же фактически находится в процессуальном "подчинении" у прокурора, так как прокурор, исходя из смысла действующего законодательства, является руководителем дознания. Статья 37 УПК РФ дает прокурору возможность контролировать каждый шаг органа дознания и дознавателя - от приема и регистрации сообщения о преступлении до принятия итогового решения по делу. Без его одобрения дознаватель не может совершить сколь-нибудь значимые процессуальные действия. Не случайно в литературе в последнее время можно часто встретить упоминание о так называемом "прокурорском дознании"59.
Таким образом, сложившиеся правовые реалии позволяют утверждать об осуществлении прокурором процессуального руководства деятельностью дознавателя по расследованию преступлений.
Руководство расследованием в форме дознания и надзор за ним остаются в одних, а именно прокурорских, руках, и это рождает дилемму: либо руководство расследованием и надзор совместимы, либо нет60.
Для того чтобы разрешить этот вопрос, необходимо разобраться в сущности процессуального руководства как направления уголовно-процессуальной деятельности прокурора.
Стоит отметить, что одним из проблемных и часто обсуждаемых в юридической литературе вопросов является именно вопрос о выполнении прокурором в досудебных стадиях уголовного процесса функции процессуального руководства.
Осуществление данного направления деятельности прокурором признается многими учеными-процессуалистами61.
"Уникальность российской прокуратуры традиционно заключалась в том, что процессуальные полномочия прокурора являлись и надзорными и выступали в качестве формы руководства расследованием, организации уголовного преследования"62.
Однако по вопросу о соотношении данного вида деятельности с прокурорским надзором мнения разделились. Так, ряд авторов полагает, что надзор прокурора за соблюдением законов в деятельности органов предварительного расследования включает руководство прокурора расследованием63.
К примеру, В.М. Савицкий в связи с этим отмечал: "руководство следствием со стороны прокурора - единственный способ обеспечить законность действий следственных органов", "прокурорский надзор ... есть по существу руководство следствием"64.
Другие авторы категорически отрицают существование данной функции у прокурора65.
В частности, В. Клочков полагает, что обязанность прокурора - осуществлять надзор, при этом прокурор не должен становиться органом уголовного преследования и обладать полномочиями по руководству расследованием66.
Данная позиция аргументируется тем, что такое руководство со стороны прокурора противоречит процессуальной самостоятельности субъекта, осуществляющего предварительное расследование, и возлагает на прокурора личную ответственность за результаты расследования, то есть отрицательно влияет на объективность прокурора.
Наконец, третья группа авторов рассматривает процессуальное руководство в качестве самостоятельной функции, являющейся дополнительной по отношению к функции прокурорского надзора67.
"Процессуальное руководство расследованием дополнительная, но, в тоже время, относительно самостоятельная функция прокурора, направленная на успешную реализацию задач предварительного следствия", - отмечает Е.Д. Болтошев68.
Мы придерживаемся позиции, согласно которой прокурорский надзор и процессуальное руководство расследованием несовместимые виды деятельности. Совмещение в руках прокурора надзора и процессуального руководства, по нашему мнению, не укладывается в сущность надзора за процессуальной деятельностью органов предварительного расследования.
Как справедливо отмечает В. Клочков: "теория не может игнорировать различия понятий "надзор" и "руководство", включать, вопреки смыслу этих терминов, руководство в надзор, тем более - рассматривать руководство как лучшую и даже единственно возможную форму надзора"69.
Не может быть эффективным прокурорский надзор за деятельностью, которой прокурор руководит70.
Прокурор успешно и достаточно эффективно выполнит свое государственное предназначение - надзор за исполнением законов органами, осуществляющими предварительное расследование, если будет использовать в этих целях только правообеспечительные полномочия без постоянного и повседневного оперативного вмешательства в деятельность субъекта, осуществляющего расследование, не подменяя начальника подразделения процессуальной деятельности по руководству подчиненными дознавателями71.
Прокурор является органом надзора за законностью процессуальной деятельностью органов предварительного расследования и его не должны интересовать вопросы руководства расследованием конкретных уголовных дел. Для него должно быть важно обеспечение законности и обоснованности производства процессуальных действий и принятия процессуальных решений, осуществления следственных действий, реализация прав и законных интересов участников уголовного судопроизводства72.
Осуществление прокурором процессуального руководства дознанием не только ущемляет процессуальную самостоятельность дознавателя, но и превращает начальника подразделения дознания в лишнюю фигуру, ненужную в системе процессуального контроля в досудебном производстве.
Однако, анализ средств прокурорского надзора за предварительным расследованием (именно за расследованием как деятельностью, а не за законностью ее осуществления!) убедительно свидетельствует, что они приняты из арсенала административных методов управления, но не юстиции.
Таким образом, приходится констатировать, что уголовно-процессуальный закон позволяет прокурору руководить расследованием уголовных дел.
Следует отметить, что 64% прокуроров и их заместителей, 73% дознавателей пограничных органов ФСБ России, опрошенных нами, признают существование функции руководства процессуальной деятельностью органов дознания.
Да и анализ полномочий прокурора, закрепленных в действующем УПК РФ, говорит в пользу существования данного направления деятельности. К примеру, возвращая уголовное дело для производства дополнительного расследования (п. 2 ч. 1 ст. 221 УПК РФ), разве не определяет тем самым прокурор направление расследования? Или эта деятельность не является руководством? Или, например, право прокурора продлить срок дознания либо приостановить производство дознания (ст. 223 УПК РФ). Разве эта деятельность не относится к направлению расследования? Кроме того, ряд полномочий прокурора, перечисленных в ч. 2 ст. 37 УПК РФ, также носит управленческий характер, предоставляя прокурору возможность вмешиваться в процессуальную деятельность дознавателя и побуждать его изменять ход расследования, принимать правильные, с точки зрения прокурора, решения (например, право прокурора давать дознавателю указания о направлении расследования).
Материалы нашего исследования (приложения 3, 5) убедительно свидетельствуют о широком использовании прокурорами права давать указания о направлении расследования, определяя тем самым свою позицию по уголовному делу и заставляя дознавателя принимать "правильные", с точки зрения прокурора, решения.
Дачу указаний дознавателю надо расценивать как преобразование многовариантных правовых норм в однозначные73.
"Указания, даваемые прокурором по уголовному делу, не только констатируют допущенные следователем нарушения закона и требуют их устранения, но определяют перспективы дальнейшего расследования, конкретизируют задачу доказывания по каждому конкретному уголовному делу, то есть, являются средством должного направления расследования, его полноты, всесторонности и объективности", - отмечает Т.Ю. Иванова74.
Сравнительный анализ процессуальных полномочий, предоставленных прокурору (п.п. 4, 9, 10, 11, 12, 13, 15 ч. 2 ст. 37 УПК РФ) и руководителю следственного органа (п.п. 1, 3, 5, 8, 11 ч. 1 ст. 39 УПК РФ) также говорит об их некоторой схожести. А ведь никто не утверждает, что руководитель следственного органа не осуществляет процессуальное руководство предварительным следствием. Между тем, указанные полномочия носят именно управленческий характер.
А.М. Ларин, признавая существование отдельной, самостоятельной функции руководства процессуальной деятельностью, писал: "Принимать решение о направлении следствия и производстве следственных действий, в которых наряду со следователем участвуют и другие лица, давать поручения и указания, предъявлять требования и выносить постановления, исполнение которых для других лиц обязательно - это и значит руководить, осуществлять руководство"75.
Руководство деятельностью органов дознания выражается в оперативном обеспечении слаженной работы всех подразделений посредством указаний, распоряжений, приказов; оно осуществляется различными способами целенаправленного воздействия на подразделения дознания или отдельных дознавателей. Его составляющие - распорядительство и власть. Причем первое является средством осуществления второго76.
Наглядной иллюстрацией приведенного тезиса служит положение, закрепленное в п. 2 ст. 30 ФЗ "О прокуратуре РФ", согласно которому указания Генерального прокурора РФ по вопросам дознания (и только), не требующим законодательного регулирования, являются обязательными для исполнения. Кроме того, в соответствии с п. 4 ч. 2 ст. 37 УПК РФ прокурор вправе давать дознавателю письменные указания о направлении расследования, производстве процессуальных действий. Данные указания, по смыслу закона, также являются обязательными для исполнения.
Уместно отметить, что 56% опрошенных нами дознавателей пограничных органов ФСБ России обсуждают с прокурором вопросы, касающиеся производства тех или иных следственных действий и ждут от него указаний относительно направления расследования (особенно это касается уголовных дел, возбужденных по факту). Материалы нашего исследования (приложение 3 диаграмма 7, приложение 5) также свидетельствуют о том, что прокуроры довольно "охотно" используют свое право давать указания о направлении расследования.
Таким образом, приходится констатировать, что в деятельности прокурора в досудебном производстве по уголовным делам совмещены несовместимые в одних "руках", как отмечалось нами выше, функции. С одной стороны, уголовно-процессуальный закон говорит об осуществлении прокурором функции надзора, с другой - анализ его процессуальных полномочий позволяет говорить о выполнении им функции процессуального руководства расследованием (в отношении органов дознания).
В целях устранения данного противоречия предлагаем лишить прокурора полномочий, предусмотренных п.п. 4, 9, 10, 11, 12, 13, 15 ч. 2 ст. 37, ч.ч. 3, 4, 5 ст. 223 УПК РФ и передать их начальнику подразделения дознания.
Определив систему уголовно-процессуальных функций, выполняемых прокурором в ходе уголовно-процессуальной деятельности пограничных органов, перейдем к формулированию понятия процессуальных полномочий прокурора при производстве дознания пограничными органами.
Немаловажное значение для уяснения сущности рассматриваемого вопроса имеет определение соотношения между "функцией" и "компетенцией". В основе проблемы лежит спор о том, включать или нет функцию в состав компетенции субъекта.
По мнению В.Ф. Погорелко, компетенция производна от функций и ими обусловливается77.
Иной позиции придерживается И.Л. Бачило, который считает, что "функции, входя составной частью в компетенцию органа, определяют, "что" делает орган. Осуществляя определенные ему функции и правомочия, он реализует свою компетенцию, действует в соответствии с ней и в ее пределах"78.
Противоположное мнение высказывает Б.М. Лазарев: "функции ... сами по себе ... не могут быть элементами компетенции. В нормативных актах, определяющих положение органов государства, не следует излагать их функции как что-то совершенно отличное от прав и обязанностей"79.
Мы же согласимся с Б.М. Лазаревым и поддержим в этом вопросе О.Е. Кутафина и К.Ф. Шеремет, которые считают, что включение функций в понятие компетенции ведет к утрате последним "его юридического характера": "Именно через компетенцию органа реализуется функция органа. Но это происходит через определенный "набор" прав и обязанностей, т.е. полномочия (курсив наш - Д.П.). Функции как бы "раскладываются на элементарные составляющие", т.е. права и обязанности, поскольку функция как таковая не может воздействовать на правоотношение. ... Вот почему юридически неверно включать функции в понятие компетенции наряду с правами и обязанностями"80.
"Вне осуществления конкретных процессуальных обязанностей (впрочем, как и прав) субъектов уголовного судопроизводства категория "функция" остается лишь идеальной категорией, вне ее претворения в жизнь", - поддерживает указанных авторов П.С. Элькинд81.
Таким образом, процессуальные функции прокурора реализуются через его компетенцию, содержание которой составляют его процессуальные права и обязанности.
Ранее мы уже определяли, что в общем виде объем прав и обязанностей, которыми располагает прокурор, есть не что иное, как его полномочия.
Полномочия прокурора - это, прежде всего субъективные права, предоставленные государством прокуратуре в целом, должностным лицам прокуратуры для выполнения возложенных на органы прокураторы функций, - отмечает Н.Р. Корешникова82.
А.Ф. Козлов, подробно исследовавший понятие полномочий прокуратуры в целом и должностных лиц прокуратуры, в частности, определяет полномочие прокурора как субъективное право, которым наделяются государственные, в том числе прокурорские, органы для выполнения возлагаемых на них функций. Без этого права полномочие нереально, оно существует лишь постольку, поскольку в нём выражено право совершать необходимые действия83.
"Субъективное право есть установленная законом возможность совершать надзорные действия (функции прокуратуры). Более того, в предоставленном субъективном праве заложена необходимость его осуществления, т.к. оно непременно должно быть реализовано..."84.
В правовом положении государственных органов, и в частности прокуратуры, не существует дифференциации прав и обязанностей подобно тому, как это бывает у граждан. Полномочия здесь выступают в единстве прав и обязанностей. Предпосылкой данного правового феномена служит то, что государство предоставило субъективные права для выполнения строго определенных функций, предполагая тем самым реализацию стоящих перед органами прокуратуры целей и задач. Применение этих прав является обязанностью прокуратуры, т.к. данные полномочия предопределены их назначением. Таким образом, предоставленное право - это обязанность, и наоборот, каждая обязанность - это право85.
Полномочия прокурора могут быть классифицированы по различным основаниям. В частности, в литературе предлагается следующая классификация. Полномочия прокурора подразделяются по целевому назначению на основные (предназначенные для осуществления надзорной и ненадзорной деятельности прокуратуры) и дополнительные (организационные). По направлениям деятельности - на надзорные и ненадзорные. По целевому назначению - на полномочия, предназначенные для выявления нарушений закона, и полномочия, предназначенные для реагирования на них. По признаку императивности - на императивные, ограниченно императивные и диспозитивные. По источнику нормативного закрепления - на процессуальные и непроцессуальные86. Нам в данной классификации интересна, безусловно, только " процессуальная составляющая".
Резюмируя изложенное, можно сформулировать следующее определение процессуальных полномочий прокурора при производстве дознания пограничными органами - это предусмотренные уголовно-процессуальными нормами его конкретные права и обязанности, направленные на выявление, устранение и
предупреждение нарушений закона в ходе уголовно-процессуальной деятельности пограничных органов федеральной службы безопасности в целях соблюдения прав и свобод человека и гражданина, обеспечения законности и эффективности уголовно-процессуальной деятельности пограничных органов.
Исходя из системы уголовно-процессуальных функций прокурора в досудебном производстве по уголовным делам, процессуальные полномочия прокурора при производстве дознания пограничными органами можно классифицировать на надзорные, полномочия по процессуальному руководству деятельностью дознавателя пограничных органов и полномочия по обеспечению прав участников уголовного процесса.
Надзорные полномочия прокурора, по нашему мнению, предусмотрены пп. 1, 5, 5.1, 8, 13 ч. 2 ст. 37 УПК РФ; ч. 4 ст. 20, ч. 3 ст. 21 УПК РФ; ч. 3 ст. 110 УПК РФ; ч. 5 ст. 439 УПК РФ; ч. 2.1 ст. 37 УПК РФ.
Полномочия по обеспечению прав участников уголовного процесса, вовлеченных в уголовно-процессуальную деятельность пограничных органов, закреплены в пп. 2, 3, 6, 9, 10 ч. 2 ст. 37, ст. 124, чч. 1, 3, 4 ст. 136, ч. 2 ст. 10 УПК РФ; ст. 24 Закона о прокуратуре РФ; ч.ч. 2-3 ст. 88 УПК РФ.
Полномочия по процессуальному руководству деятельностью дознавателя содержатся в п.п. 4, 9, 10, 11, 12, 13, 15 ч. 2 ст. 37, п. 2 ч. 1 ст. 221, ч.ч. 3, 4, 5 ст. 223 УПК РФ.
Говоря о процессуальных полномочиях прокурора, нельзя обойти вниманием вопрос о соотношении таких категорий как "полномочие" и "правовое средство".
Большинство авторов под правовыми средствами понимают права и обязанности (полномочия) прокуроров (или их часть) при осуществлении ими процессуальных функций, порядок и форму их реализации87 или полномочия прокурора и акты прокурорского надзора88.
Однако, исходя из семантического значения термина "средство"89, можно заключить, что "полномочия" правовыми средствами не являются. Полномочия - содержательная сторона деятельности прокурора. "Они, будучи элементами правового статуса прокурора, означают установленную нормами права возможность действовать в определенных границах. Правовая возможность и правовое действие не тождественны. Например, право прокурора на дачу указаний и само указание, хотя и взаимосвязанные, но разные правовые категории"90.
Безусловно, использование прокурором правовых средств неразрывно связано с предоставленными ему законом полномочиями. Поэтому, думается, правовое средство прокурора - это способ, порядок реализации им своих полномочий.
Резюмируя изложенное, сформулируем выводы по настоящему параграфу:
1. На прокурора, в соответствии с ч. 1 ст. 37 УПК РФ, возложено выполнение двух процессуальных функций: уголовное преследование (в ходе всего уголовного судопроизводства) и надзор за процессуальной деятельностью органов дознания и органов предварительного следствия (на досудебных стадиях уголовного процесса).
2. Процессуальное положение прокурора в деятельности пограничных органов федеральной службы безопасности России как органов дознания определяется системой осуществляемых им функций в досудебном производстве по уголовным делам, основной из которых является надзор за процессуальной деятельностью органов дознания.
3. Особенность прокурорского надзора заключается в том, что он предполагает не только выявление правонарушений в деятельности органов дознания и предварительного следствия, но и функционирование механизма правообеспечения (правообеспечительной функции). Надзор служит выявлению нарушений, а правообеспечительная функция - для непосредственного исправления нарушения. Таким образом, надзор прокурора за предварительным расследованием служит предпосылкой возможной реализации им механизма правообеспечения.
4. Анализ УПК РФ позволяет утверждать о наличии у прокурора полномочий по процессуальному руководству деятельностью дознавателя (функции процессуального руководства дознанием), что противоречит сущности прокурорского надзора и концепции процессуальной самостоятельности субъекта, осуществляющего предварительное расследование (дознавателя). В связи с чем, необходимо лишить прокурора полномочий, предусмотренных п.п. 4, 9, 10, 11, 12, 13, 15 ч. 2 ст. 37, ч.ч. 3, 4, 5 ст. 223 УПК РФ и передать их начальнику подразделения дознания.
5. Процессуальные функции прокурора реализуются через его компетенцию, содержание которой составляют его процессуальные права и обязанности, т.е. полномочия.
Процессуальные полномочия прокурора при производстве дознания пограничными органами - это предусмотренные уголовно-процессуальными нормами его конкретные права и обязанности, направленные на выявление, устранение и предупреждение нарушений закона в ходе уголовно-процессуальной деятельности пограничных органов федеральной службы безопасности в целях соблюдения прав и свобод человека и гражданина, обеспечения законности и эффективности уголовно-процессуальной деятельности пограничных органов.
6. Прокурор реализует свои полномочия посредством применения правовых средств. Таким образом, структуру уголовно-процессуальной деятельности прокурора в досудебном производстве по уголовным делам можно представить следующим образом: процессуальная функция - процессуальное полномочие - правовое средство.
1.2. Соотношение процессуальных полномочий прокурора с полномочиями иных субъектов уголовно-процессуальных отношений, возникающих в деятельности органов дознания пограничных органов
Реализуя свои процессуальные полномочия в ходе уголовно-процессуальной деятельности пограничных органов, прокурор, так или иначе, вступает в процессуальные отношения с иными субъектами этой деятельности. К таким субъектам относятся, прежде всего, дознаватель, а также начальник органа дознания и начальник специализированного подразделения дознания. Причем также начальник органа дознания и начальник специализированного подразделения дознания являются еще и субъектами процессуального контроля. Поэтому, представляется обоснованной попытка выявления зависимости процессуальных полномочий прокурора от характера уголовно-процессуальной деятельности дознавателя, а также разграничения предмета и пределов процессуальной деятельности основных субъектов контрольно-надзорных отношений в дознании.
Прежде чем непосредственно рассматривать соотношение процессуальных полномочий прокурора с полномочиями субъектов органов дознания пограничных органов, необходимо отметить, что сама возможность реализации процессуальных полномочий прокурора обусловлена, прежде всего, характером уголовно-процессуальной деятельности органа дознания, начальника органа (подразделения) дознания либо дознавателя.
Анализ уголовно-процессуальной деятельности органов дознания показывает, что данной деятельности присуща инвариантность действий органа дознания (дознавателя), которая объясняется альтернативностью следственных ситуаций и их динамическим характером.
Уголовно-процессуальный закон устанавливает границы или рамки, в которых должна осуществляться процессуальная деятельность органов дознания. Выход за пределы этих границ неизбежно ведет к ущемлению прав и законных интересов того или иного участника уголовно-процессуальных отношений. Уголовный процесс - деятельность жестко формализованная. Именно уголовно-процессуальная форма, а точнее - ее соблюдение, является залогом того, что задачи уголовного судопроизводства будут выполнены в полном объеме.
Любое отступление органа дознания (дознавателя) от установленной уголовно-процессуальной процедуры (невыполнение действий, которые необходимо выполнить, применение незаконных методов и средств, несоблюдение установленных сроков проведения процессуальных действий, процессуальные ошибки, допускаемые в силу различных причин, совершение уголовно-процессуальных правонарушений и т.д.) либо просто возникновение каких-либо трудностей в расследовании должны, безусловно, влечь за собой соответствующую реакцию со стороны субъектов, призванных в силу закона обеспечивать нормальное развитие уголовно-процессуальных отношений, в первую очередь, прокурора, как обладателя наибольшего арсенала правовых средств.
Таким образом, как представляется, характер процессуальной деятельности прокурора в отношении органов дознания поставлен в зависимость от конкретных обстоятельств, положения, обстановки, складывающихся в ходе уголовно-процессуальной деятельности этих органов. Принимая во внимание, что в русском языке "совокупность обстоятельств, положение, обстановка" определяется как "ситуация"91, а прилагательное "уголовно-процессуальный" обозначает характер этой ситуации, можно, на наш взгляд, такие ситуации именовать "уголовно-процессуальными ситуациями".
Категория "уголовно-процессуальная ситуация" сравнительно недавно появилась в юридической литературе. Она встречается лишь в работах отдельных авторов, занимающихся ситуационным анализом правовых явлений92, и на сегодня не получила широкого признания среди ученых-процессуалистов. Между тем, полагаем, уголовно-процессуальная ситуация является весьма удачной категорией для описания процессуальных особенностей обстановки расследования уголовного дела.
Кроме того, являясь разновидностью следственной ситуации, уголовно-процессуальная ситуация является, на наш взгляд, категорией, успешно интегрирующей предметы науки уголовного процесса и криминалистики.
Впервые появившись в 60-е годы почти одновременно в работах А.Н. Колесниченко93 и В.К. Гавло94, учение о следственной ситуации продолжает успешно развиваться.
Несмотря на достаточную разработанность проблемы, по вопросу определения следственной ситуации у ученых до сих пор нет единства точек зрения. Так, на момент настоящего исследования существует более тридцати ее дефиниций. Состояние понятийного аппарата криминалистики на сегодня позволяет все многообразие точек зрения по вопросу о понятии следственной ситуации условно свести к трем позициям.
Согласно первой точке зрения, следственная ситуация представляет собой системное образование, формируемое сочетанием различного рода компонентов и функциональными связями между ними95.
Другими авторами следственная ситуация определяется как мысленная динамическая модель, отражающая информационно-логическое, тактико-психологическое, тактико-управленческое и организационное состояние, сложившееся по уголовному делу и характеризующее благоприятный или неблагоприятный характер процесса расследования96.
Т.С. Волчецкая рассматривает следственную ситуацию как "...степень информационной осведомленности следователя о преступлении, а также состояние процесса расследования, сложившееся на любой определенный момент времени, анализ и оценка которого позволяют следователю принять наиболее целесообразные по делу решения"97.
Полагаем, каждая из приведенных позиций авторов имеет право на существование, так как отражает различные стороны явления объективно-субъективного порядка, каким является следственная ситуация.
Еще большее многообразие взглядов обнаруживается у ученых по вопросу о том, какие именно элементы следует включать в содержание следственной ситуации.
Согласно одной точки зрения, в содержание следственной ситуации включается обстановка расследования или определенное положение в расследовании, характеризуемое ". . . наличием тех или иных доказательств и информационного материала и возникающими в связи с этим конкретными задачами его собирания и проверки"98, ". . . значимой для расследования информации, которая принимается во внимание наряду с источниками ее получения"99 , или как ". . . конкретная следовая картина, возникающая к моменту обнаружения признаков преступления"100.
Для вышеприведенных и подобных им взглядов примечательно то, что авторы в содержание следственной ситуации правильно включают такой ее компонент как обстановка, характеризующаяся наличием совокупности доказательств, фактических данных, суммой информации, следовой картиной. То есть, то главное, что определяет ее содержание - объем собранных сведений и их информационную значимость.
Представители другой точки зрения полагают, что в содержание следственной ситуации должны входить и другие элементы, компоненты, условия как равнозначные, например: оценка следственной ситуации101, "компоненты психологического, материального, организационного, технического характера"102, "возможности судебных экспертиз, квалификация эксперта, опыт, трудолюбие следователя, наличие или отсутствие у него в производстве других дел, сроки расследования"103 и т.д.
На наш взгляд, следует согласиться с точкой зрения В.К. Гавло, полагающего, что теория и практика подтверждают необходимость учитывать в структуре следственной ситуации в качестве ее основных элементов:
1) следственные и оперативно-розыскные данные о способе, механизме, личности субъекта преступления, объекте и предмете преступного посягательства, личности потерпевшего, обстановке, мотиве, цели и других обстоятельствах расследуемого события преступления;
2) следственные и оперативно-розыскные данные в целом о расследуемом событии;
3) наличие доказательств о расследуемом событии и его отдельных обстоятельствах;
4) данные о возможной инсценировке расследуемого события;
5) сведения о противодействии следствию со стороны заинтересованных лиц;
6) сведения о возможных источниках получения фактических и иных данных;
7) данные об обстановке, в которой выявлено, возбуждено уголовное дело, начато расследование и проводятся первоначальные следственные и иные действия;
8) данные об обстановке, в которой ведется расследование после производства первоначальных следственных и иных действий;
9) данные, затрудняющие расследование, как следствие своеобразия обстановки и условий по сохранению отдельных доказательств104.
Предложенная В.К. Гавло универсальная структура элементов предметно раскрывает содержательную сторону следственной ситуации вообще и способствует определению так называемой уголовно-процессуальной ситуации, как ее классификационной ветви, в частности.
Существенный научный интерес представляет вопрос о классификации следственных ситуаций. В юридической литературе предлагается целый ряд классификационных схем, в которых в качестве классификационных оснований в большинстве случаев выступают различные характеристики следственной ситуации.
Так, в зависимости от характера и особенностей условий, обстановки, в которых протекает деятельность следователя, дознавателя, оперработника, судьи и эксперта, выделяют следственные, оперативно-розыскные, судебные и экспертные ситуации.
В зависимости от количества компонентов, составляющих ситуацию, их связей, взаимозависимостей - относительно простые (менее сложные) и более сложные105.
На основе качественной характеристики возможностей достижения целей судебного исследования следственные ситуации делятся на благоприятные (способствующие расследованию) и неблагоприятные106.
В зависимости от позиции подозреваемого, обвиняемого и других участников процесса авторы подразделяют следственные ситуации на конфликтные и бесконфликтные107. В зависимости от отношения к субъекту доказывания ситуации разделяются на идеальные и реальные, применительно к этапам расследования - первоначальные, последующие и заключительные108.
Уголовно-процессуальная ситуация, на наш взгляд, - это тоже тип следственной ситуации. Однако если следственная ситуация возникает в деятельности дознавателя при расследовании конкретного уголовного дела, производстве того или иного процессуального действия и, чаще всего, характеризует тактическую обстановку по уголовному делу, то уголовно-процессуальная ситуация применительно к теме исследования определяет, по нашему мнению, контрольно-познавательную деятельность субъектов надзора и процессуального контроля. Фактически, уголовно-процессуальная ситуация - это "обратная сторона" следственной ситуации, возникающей в процессе познавательной деятельности дознавателя. Уголовно-процессуальная ситуация - это следственная ситуация, требующая "внимания", а в необходимых случаях и коррегирования со стороны субъекта надзора или процессуального контроля, в силу прямого указания закона, допущенных нарушений норм уголовно-процессуального закона и иных нормативных правовых актов, неэффективности процессуальной деятельности, нецелесообразности выбора методов и средств расследования и т.д.
Центральное место в уголовно-процессуальной ситуации занимает субъект познания, поскольку никакие ситуации в своей объективной представленности (т.е. без человека) не существуют. Объективно существуют факты, события, явления, но не ситуация109.
Очевидно, что обстановка предварительного расследования будет изменяться с появлением в уголовном процессе нового участника. Так и происходит с появлением в досудебном производстве прокурора, выполняющего не только функцию прокурорского надзора, но и функцию процессуального руководства деятельностью органов дознания.
Вовлечение прокурора в орбиту уголовного судопроизводства, как правило, связано с фактом состоявшегося или возможного нарушения органом дознания норм уголовно-процессуального закона. Полагаем, именно нарушение закона дознавателем является основной запускающей детерменантой для применения процессуальных полномочий, предоставленных прокурору в досудебном производстве. Кроме того, как уже отмечалось, применение прокурором процессуальных полномочий обуславливается не только нарушениями норм уголовно-процессуального закона, но и неэффективностью проводимого дознания и иных процессуальных действий.
Уголовно-процессуальная ситуация по своей природе является проблемной ситуацией, а, значит, в своем генезисе неизбежно проходит две стадии: первый этап - постановка уголовно-процессуальной проблемы, второй этап - поиск и принятие оптимального с точки зрения субъекта уголовно-процессуального решения. Именно второй этап уголовно-процессуальной ситуации непосредственно связан с реализацией полномочий прокурора в ходе осуществления уголовно-процессуальной деятельности пограничными органами, обусловливая их объем и пределы реализации.